馳名商標反淡化保護即防止馳名商標的研究對中國的影響論文
摘要：馳名商標反淡化保護即防止馳名商標因其顯著(zhù)性被淡化而減弱其影響力， 反淡化保護既有利于保護競爭者也有利于保護消費者。商標淡化具有隱蔽性與長(cháng)期性、損害難以挽回、淡化認定難度較大等特征。在分析淡化的表現形式與認定的基礎上， 以美國為例， 基于美國反淡化制度的法律體系， 選取在對淡化行為的界定、是否需要商標近似的要求、淡化可能性與實(shí)際淡化、是否需要以間接混淆為前提等美國的主要做法作為借鑒， 根據我國商標反淡化保護的現狀與不足， 指出了從立法的角度應立足我國實(shí)際促進(jìn)商標反淡化立法和以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎來(lái)對馳名商標進(jìn)行保護。
關(guān)鍵詞：馳名商標； 反淡化制度； 商標法；
伴隨著(zhù)21世紀社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的騰飛， 商標的功能早已突破僅作為表明商品來(lái)源的一種商業(yè)標識。商標更多地變成了保障商品質(zhì)量、體現商家聲譽(yù)、彰顯消費者品味的符號。為了突出商標與特定商品的緊密聯(lián)系， 商標的顯著(zhù)性保護變得尤為重要， 商標的反淡化保護制度在權利救濟中彰顯著(zhù)極為關(guān)鍵的作用。在商標反淡化保護制度中， 對馳名商標的保護最具典型意義。無(wú)論從商標反淡化的概念出發(fā)， 還是從商標反淡化保護的實(shí)踐性意義上來(lái)說(shuō)， 馳名商標反淡化保護都是其中最為典型的。[1]美國是當今全球諸國中率先對商標反淡化進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法保護的國家， 取“他山之石”為我所用， 也對促進(jìn)我國馳名商標反淡化的發(fā)展意義深遠。
一、商標淡化的特征
商標淡化即在未得到權利人的許可的情況下， 在不同或者不相類(lèi)似的商品或者服務(wù)上使用與馳名或知名商標相同或類(lèi)似的文字、圖形及其組合， 使得該馳名商標的顯著(zhù)性與可識別性被削弱， 從而導致其內在價(jià)值的降低。按照有關(guān)商標淡化的理論， 基本具有以下幾類(lèi)特征：
�。ㄒ唬� 隱蔽性與長(cháng)期性
傳統類(lèi)型的商標侵權行為是在相同或相類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與他人商標相同或近似的標識。因為商標權人的商標權被直接侵害， 所以侵權行為易于被發(fā)現。但商標淡化需要一個(gè)時(shí)間過(guò)程， 其顯著(zhù)性與內在價(jià)值被逐漸削弱， 周期長(cháng)且隱蔽性強， 容易被商標權人忽視。而一旦商標的顯著(zhù)性被削弱到被商標權人發(fā)現的程度， 則商標的淡化行為已經(jīng)維持相當長(cháng)的一段時(shí)間了。[2]
�。ǘ� 損害的難以挽回性
商標淡化周期長(cháng)導致漸進(jìn)地損害其商業(yè)價(jià)值， 進(jìn)而降低其對消費者的吸引力與影響力， 因為， 長(cháng)期淡化會(huì )使得商標顯著(zhù)性大幅削弱， 導致企業(yè)商譽(yù)受損， 沖淡其與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性。所以， 若商標權人未趁早制止商標淡化的侵權行為， 那么造成的損失將難以挽回。
�。ㄈ� 淡化認定的難度較大
商標淡化的認定是否需要損害后果實(shí)際發(fā)生， 一直令人十分困擾�？紤]到商標淡化是一個(gè)逐漸削弱商標顯著(zhù)性、降低商標價(jià)值的長(cháng)期性過(guò)程， 如果非要等到實(shí)際損害后果出現才能訴諸法律進(jìn)行救濟的話(huà)， 對于商標權利人的保護將顯得十分遲滯。[3]“淡化可能性”很大程度上取決于主觀(guān)因素的認定， 加大了界定難度。
二、淡化的表現形式與認定
�。ㄒ唬� 淡化的表現形式
淡化的表現形式有多種。例如， 將與他人馳名商標相同或相似的商標使用在不同或不相類(lèi)似的商品或服務(wù)上；將他人馳名商標作為企業(yè)商號使用；將他人馳名商標在宣傳廣告中不正當使用；將他人的馳名商標淡化成商品或服務(wù)的.通用名稱(chēng)使用；將他人的馳名商標用作網(wǎng)絡(luò )域名不當使用；將他人馳名商標作為商品包裝、裝潢使用等等。
�。ǘ� 淡化的認定
1。 淡化行為的性質(zhì)認定
在理論層面， 對于馳名商標淡化行為有著(zhù)不同的理解。大致可歸納為三種類(lèi)型：不當得利、不正當競爭、商標侵權。筆者傾向于認定淡化行為是一種商標侵權行為， 馳名商標淡化實(shí)質(zhì)上是一種商標權擴展基礎上的侵權行為。
2。 淡化侵權的構成要件
馳名商標淡化應具備以下四個(gè)構成要件：無(wú)授權使用馳名商標， 以商業(yè)性使用為目的， 對馳名商標及其權利人可能或已經(jīng)造成一定損害， 商標淡化行為人具有主觀(guān)過(guò)錯。在以往的司法實(shí)踐中， 前三個(gè)要件基本都應具備， 但是否應將行為人的主觀(guān)心理納入馳名商標淡化行為的認定中， 仍存在分歧。
3。 主觀(guān)過(guò)錯的必要性分析
馳名商標本身承載企業(yè)的商譽(yù)與價(jià)值， 匯聚商標權人的心血。馳名商標淡化帶來(lái)的負面影響就是非權利人利用消費者對馳名商標的良好印象， 將其用于非競爭商品上， 從而使得該馳名商標降低顯著(zhù)性。當某一商標馳名時(shí)， 消費者在關(guān)注商標的同時(shí)， 往往會(huì )將擁有這一馳名商標的商品或服務(wù)聯(lián)系起來(lái)， 造成一定沖擊。只要實(shí)施了淡化行為， 其損害后果是必然出現的， 無(wú)論行為人主觀(guān)態(tài)度如何。因此， 有學(xué)者認為， 馳名商標淡化的構成要件時(shí)不應該包含行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)。
但縱觀(guān)典型判例， 盡管學(xué)界有觀(guān)點(diǎn)認為反淡化保護案件中侵權行為的認定不必考慮主觀(guān)要件， 意在最大程度上對馳名商標進(jìn)行反淡化保護， 但實(shí)踐中， 國內外法官均將主觀(guān)過(guò)錯納入考慮。
三、美國反淡化制度的法律體系
在美國， 反淡化制度已經(jīng)相對成熟， 作為唯一的對商標淡化行為立法保護的國家， 配套的反淡化成文法使得其法律保護體系較為完善。下面將從以下幾方面介紹美國反淡化制度的法律體系。
�。ㄒ唬� 反淡化理論的浮現
1927年， 美國法學(xué)家斯科特首先在《哈弗法學(xué)評論》上發(fā)表一篇名為《商標保護的理論基礎》的文章， 對馳名商標淡化理論作出系統論述：“在所有這些案件中， 必須結合商標的功能， 才能測算真正的損害。該種損害具體表現是， 由于一個(gè)商標在非競爭領(lǐng)域內的商品上被廣泛使用， 其之前在公眾心目中建立的形象和影響力就會(huì )逐漸削弱。該商標越是顯著(zhù)或獨特， 給公眾的印象就會(huì )越深刻， 防止該商標與其特定商品的聯(lián)系的削弱或消失的需求就會(huì )越強烈”。[4]
�。ǘ� 反淡化制度的州立法
斯科特論文發(fā)表， 促使淡化理論先在州立法層面上實(shí)現。1947年馬塞諸塞州率先制定了州反淡化法， 隨后是20世紀50年代的伊利諾伊州、紐約州和佐治亞州， 并且在1963年之后， 更多的州加入了“反淡化潮流”中。[5]不過(guò)各州對商標淡化的有關(guān)規定各行其是， 法院案件的審判才逐漸推動(dòng)商標反淡化概念的深入與制度的采納。
�。ㄈ� 反淡化制度的聯(lián)邦立法
1996年美國正式頒布了全國性的反淡化保護法———《聯(lián)邦淡化法》 （Federal Trademark Dilution Act， 簡(jiǎn)稱(chēng)“FTDA”） ， 簡(jiǎn)短的5個(gè)條款卻在全美范圍為馳名商標保駕護航， 明確了內容， 為混亂的州淡化立法指明了方向， 意義深遠。
隨著(zhù)時(shí)間的發(fā)展， 《聯(lián)邦淡化法》的矛盾逐漸顯現并引起較大爭議， 修正案應運而生。2006年9月25日通過(guò)了《聯(lián)邦淡化修正案》 （Trademark Dilution Revision Act of 2006） ， 該法案針對FTDA在實(shí)施中的困難， 對其進(jìn)行了修改。從此， 美國對馳名商標的反淡化保護從理論上升到立法， 且通過(guò)實(shí)踐不斷修正完善。
四、美國反淡化法制度的主要做法
針對學(xué)術(shù)界爭論較大的幾個(gè)問(wèn)題， 通過(guò)篩選以下幾個(gè)方面介紹美國的主要做法， 從而對我國反淡化的保護與法條修改的完整性提供經(jīng)驗借鑒。
�。ㄒ唬� 關(guān)于淡化行為的評析
反淡化是以淡化為前提， 即什么是“淡化”。不同于上文總結的幾點(diǎn)， 美國《商標淡化修正法案》規定， “淡化行為”是指某商標或者商業(yè)名稱(chēng)因為與馳名商標相近似， 而引起了公眾的聯(lián)想。根據上述規定， 使用商標或企業(yè)名稱(chēng)， 不能與馳名商標相近似， 否則就會(huì )被判定為淡化行為， 并可能因此被禁止實(shí)施。
“弱化”屬于“淡化”行為， 屬于學(xué)界基本一致認同的觀(guān)點(diǎn)， 但“丑化”屬不屬于“淡化”， 則各執一詞。一部分學(xué)者認為， 丑化行為是針對商業(yè)聲譽(yù)而進(jìn)行的， 其并沒(méi)有減損商標與特定商品之間的聯(lián)系， 因此不應當屬于淡化行為。并且， 若將丑化歸為淡化行為， 則可能導致兩種結果：其一， 當行為人是針對“普通商標”進(jìn)行丑化時(shí)， 該普通商標由于其不馳名而不能獲得保護；另一種結果是， 當丑化行為發(fā)生時(shí)， 不論是馳名商標還是普通商標都能受到保護， 但是保護的依據不同， 但通常普通商標此時(shí)很難獲得保護。[6]美國則將“丑化”視為一種“弱化”行為。筆者認同這一觀(guān)點(diǎn)。我國《關(guān)于馳名商標保護的聯(lián)合建議及其注釋》規定， “第三人在劣質(zhì)或者有不道德或污穢性質(zhì)的商品、服務(wù)上使用與馳名商標相沖突的商標或企業(yè)名稱(chēng)， 是一種極端的淡化事例”�？梢�(jiàn)， 上述規定明確將丑化納入了商標淡化的行為類(lèi)型。
�。ǘ� 是否需要商標近似的要求
馳名商標的反淡化保護是否以商標近似為前提， 是一個(gè)難點(diǎn)。該問(wèn)題包括兩個(gè)相關(guān)的命題：一是商標淡化的構成是否需要訴爭商標之間的相似；二是訴爭商標間的相似程度如何判斷， 達到何種相似程度才能適用“反淡化”。針對第一個(gè)問(wèn)題， 有人認為， “商標淡化”的成立不一定以商標間的相似為前提， 對此， 筆者倒是認為， 商標“就像一張臉， 其他人只能像面具一樣使用它。除非借用人的使用與商標權人的使用是如此的不同， 以至于能將兩者區分， 否則就是違法”。[7]這種做法與美國的規定一致， 《聯(lián)邦商標淡化法修正案》 （TDRA） 第1125 （c） （2） （B） 條明確表示“弱化的成立要考慮商標近似的因素”， 并將弱化定義為“由于商標標志與馳名商標相似而引起的聯(lián)想， 損害了馳名商標的顯著(zhù)性”。淡化制度如此發(fā)達的美國尚且以商標間的相似作為其成立的要件之一， 這是值得我國借鑒的。
第二個(gè)問(wèn)題， 商標“相似性”如何判斷？“相似性”達到何種程度才會(huì )被法律禁止？我國并沒(méi)有獨立的“淡化相似性”的判斷規則， 實(shí)踐中通常是借鑒“混淆相似性”的判斷方法， “在判斷模仿或者翻譯時(shí)， 往往將其與‘誤導公眾’的判斷混合在一起”[8]并且要求較高程度的相似性�？v觀(guān)美國的實(shí)踐， 對淡化“相似性程度”的判定， 也經(jīng)歷了從高到低要求的轉變。在經(jīng)典的“Victoria&apos；s Secret案”中， 美國曾采用“實(shí)質(zhì)性相同”標準， 當商標達到相同或實(shí)質(zhì)性相同時(shí)， 就推定淡化成立。但在第九巡回上訴法院最近審理的“Levi's案”和第二巡回上訴法院審理的“星巴克案”中， 兩法院皆否定了實(shí)質(zhì)性相同標準。法院首先對法律條文進(jìn)行了文意解釋?zhuān)?認為在TDRA下， 國會(huì )使用了“a”而不是“the”， “the”表明在后商標須與在先商標相同， 而“a”則表明任何一個(gè)非確定性的在后使用商標， 都有淡化在先商標的可能。同時(shí)法院認為“相同或實(shí)質(zhì)性相同”的術(shù)語(yǔ)并沒(méi)有出現在任何法律條文中， “國會(huì )將商標相似度僅作為其中一個(gè)參考因素， 表明國會(huì )并不希望將相似度作為一個(gè)占絕對主導地位的判斷因素”。由此可見(jiàn)， 美國的成文法要求法院全面考慮案件的情形， 而僅將“相似性”作為馳名商標反淡化保護的一個(gè)要件加以考量。
�。ㄈ� 淡化可能性與實(shí)際淡化
馳名商標反淡化保護中， 還有一個(gè)值得探討的要件是淡化的“可能性”問(wèn)題， 究竟應當采取“淡化的可能性”還是“實(shí)際淡化”為標準？針對該問(wèn)題， “反淡化”保護實(shí)踐豐富的美國， 就經(jīng)歷了從“實(shí)際淡化”到“淡化可能性”的歷史轉變。美國1995年的FTDA并沒(méi)有規定淡化的證明標準是“實(shí)際淡化”還是“淡化的可能性”。因此司法實(shí)踐中， 不同法院的做法亦不同。美國聯(lián)邦最高法院曾為了統一司法適用標準， 推出淡化的證明標準是“實(shí)際淡化”， 然而這一做法立刻遭到了理論界和實(shí)務(wù)界的嚴厲批評， 美國聯(lián)邦最高法院的這一標準更是直接催生了TDRA的誕生。在TDRA中， 法條明確表示只要存在淡化的“可能性”即可。
�。ㄋ模� 是否需要以間接混淆為前提
美國對于反淡化保護是否需要以“間接混淆”為前提這個(gè)爭議問(wèn)題采取否定的態(tài)度。美國的《聯(lián)邦商標淡化法》雖歷經(jīng)修改， 但關(guān)于淡化與混淆間關(guān)系的認識則一直不變， 不管是1995年的《聯(lián)邦商標淡化法》還是2006年《聯(lián)邦商標淡化法修正案》都認為， “淡化”是一個(gè)完全獨立于“混淆”侵權的訴因， 淡化的保護不以造成消費者的混淆誤認為前提， 也不管當事人間是否存在競爭關(guān)系。
五、我國商標反淡化保護的現狀與不足
�。ㄒ唬� 立法現狀
對于我國是否已存在關(guān)于反淡化制度的立法， 有的問(wèn)題， 一部分學(xué)者認為， 根據《商標法》第十三條第二款、《商標法實(shí)施條例》和最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中的相關(guān)規定， “不可否認我國商標法已提供了反淡化保護的法律依據”[9]， 并斷定我國的商標法含有商標淡化理論的意味[10]。但是， 即使目前我國加大對馳名商標反淡化的立法保護， 仍沒(méi)有能形成系統的法律體系。
�。ǘ� 我國商標反淡化保護中存在的不足
從上文的立法現狀可以看出， 相比于較為成熟的美國來(lái)說(shuō)， 我國還沒(méi)有明確的商標反淡化立法條款， 我國在商標反淡化保護的上具保護力度還很低， 商標反淡化制度非常不完善、不系統。
在理論中， 對淡化行為性質(zhì)的認定、對淡化行為的分類(lèi)以及構成要件的滿(mǎn)足情況、前提情況等等都一直保持曖昧的態(tài)度。理論上的界限模糊導致司法實(shí)踐中的基線(xiàn)不一， 例如法院審判商標淡化案件時(shí)， 多以“造成公眾混淆”或“產(chǎn)生聯(lián)想”等要素為判決考慮因素， 亦體現了我國商標反淡化制度的保護薄弱與立法缺失。
六、對我國馳名商標反淡化保護制度的啟示
我國是WTO的成員， 因此， 構建我國馳名商標反淡化制度的框架， 應當與《巴黎公約》、《TRIPS協(xié)議》中對馳名商標保護的規定保持銜接。以美國為參照對象， 通過(guò)對美國馳名商標反淡化法律保護制度的法制環(huán)境、理論中爭議較大的命題進(jìn)行討論研究。在立法領(lǐng)域對我國馳名商標反淡化法律制度有如下啟示：
�。ㄒ唬� 立足我國實(shí)際促進(jìn)商標反淡化立法
知識產(chǎn)權最好的的保護力度應該與各國的社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展水平相適應。具體到中國， 關(guān)于商標反淡化的立法， 還應綜合考慮我國現有馳名商標在全球范圍內的影響力， 以及商標淡化理論目前在我國的發(fā)展現狀。與其大步邁進(jìn)跟美國一樣制定《商標反淡化法》， 還不如在已有的《商標法》中引進(jìn)最新的理論成果， 明晰分歧， 修改對應法條， 而不是一蹴而就。
�。ǘ� 以理論成果確立商標反淡化制度的理論基礎
如上文所述， 美國的商標淡化法， 是以法學(xué)家謝克特的反淡化理論為基礎， 其理論的研究與實(shí)踐都較為成熟。針對理論界一直爭議的問(wèn)題， 美國首先能從理論上很好的厘清且不拖泥帶水， 這就為司法實(shí)踐中的統一奠定了基礎和理論支撐。比如美國商標淡化法規定了三種合理使用的情形， 并明確其不適用本法的規定。從而， 通過(guò)法條形成明晰的規定， 將最新的理論成果以法條的形式固定下來(lái)。
七、總結
在我國馳名商標保護制度建立的時(shí)間較短， 在國內學(xué)界理論爭議較大的背景下， 完全移植美國的有關(guān)做法是不明智的。知識產(chǎn)權的保護力度并非越大越好， 而是與一國的經(jīng)濟發(fā)展水平越契合越好。但令人欣慰的是， 商標淡化理論在我國的地位日益增強， 也越來(lái)越受到立法者的重視， 這些從最近的修法中都可見(jiàn)一斑。雖然馳名商標反淡化法律制度在我國依舊屬于較為新穎的理論， 雖然前路漫漫， 但至少我們已經(jīng)在路上。
參考文獻
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