分析預防性行政訴訟論文
【內容提要】以事后救濟為主的我國現行行政訴訟機制，對那些不可能或難以彌補的被損害權利的保護顯得蒼白無(wú)力，因而在我國建立預防性行政訴訟機制已勢在必行。預防性行政訴訟作為填補傳統行政訴訟法律漏洞的一種機制應具有預防性、直訴性、執行停止性三大特點(diǎn)，但同時(shí)，其也是對行政法上"窮盡行政救濟"等原則的突破，所以在借鑒國外立法例的基礎上，結合我國實(shí)務(wù)中的具體情況，預防性行政訴訟的受案范圍應有明確限定。
【關(guān)鍵詞】行政訴訟；不可彌補；預防性
引言
我國現行行政訴訟以事后的司法救濟為中心，并輔之以執行停止制度，[1]雖然，這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補牢"式的權利保障體系對于那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無(wú)力，與"有效、無(wú)漏洞"的權利保護之國際標準尚有一段距離，[2]因而，借鑒發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，創(chuàng )立具有中國特色的預防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標，具有深遠意義。
一、預防性行政訴訟的特征與意義
1.預防性行政訴訟的特征
預防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實(shí)現的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
�。�1）預防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟，行政相對人只有在其權益受到侵害后，才能提起訴訟，而預防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實(shí)施給當事人造成不可彌補的權益損害，因此當事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執行。
�。�2）直訴性。預防性行政訴訟的直訴性是指預防性行政訴訟的提起無(wú)需遵循行政法上的窮盡行政救濟原則。所謂窮盡行政救濟原則是指當事人在沒(méi)有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時(shí)，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡(jiǎn)便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學(xué)界所稱(chēng)的"行政救濟前置原則"。[3]窮盡行政救濟原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執行會(huì )給行政相對人造成不可彌補的損失，仍堅守"事后救濟"的方式，要求當事人先行行政救濟，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防性功能的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟原則的約束。
�。�3）執行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在其未被有權機關(guān)撤銷(xiāo)以前，行政相對人仍有服從的義務(wù)。[4]預防性行政訴訟程序的啟動(dòng)，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時(shí)性執行停止的效力。因為，建立預防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補的損害，如果其不具有執行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實(shí)施，則其預防性目的就根本無(wú)法實(shí)現。
2.預防性行政訴訟的意義
建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個(gè)方面：
�。�1）使我國的行政訴訟與國際標準接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類(lèi)型有三種：壓制式的或事后的權利保護、暫時(shí)性的權利保護、預防性權利保護。[5]從理論上來(lái)講，上述三種權利保護類(lèi)型互相補充，組成一個(gè)有效且無(wú)漏洞的權利保護體系，缺乏其中之一就會(huì )出現法律漏洞，從而對行政相對人合法權益的保護造成不利。因此，國外立法對預防性權利保護早有規范。在英國，行政法有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序，可供行政相對人在其權益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請求司法救濟。（注：參見(jiàn)王名揚著(zhù)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年7月第1版，第184-194頁(yè)。）德國是行政訴訟中預防性權利保護理論構造及實(shí)務(wù)運作最成熟的國家。為了達到德國基本法第19條所要求的有效且無(wú)漏洞的權利保護標準，該國建立了預防性不作為訴訟與預防性確認訴訟。預防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當事人權益之虞的行政處分之作成，當事人請求法院預防性地加以制止的訴訟。預防性確認訴訟同英國的確認判決的功能相似，是指當事人有特別的確認利益時(shí)，請求法院確認有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來(lái)不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認的法律關(guān)系、地位，再結合某些（如給付、不作為等）請求權，將對其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭產(chǎn)生的功能。（注：參見(jiàn)（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93-95頁(yè)。）我國乃人民主權的社會(huì )主義國家，人民的權力高于一切，建立符合國際潮流的預防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權所需。
�。�2）填補我國現行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現行法之基本思想及內在目的對某項問(wèn)題應當加以規定而沒(méi)有規定的現象。[6]有學(xué)者認為：我國現行行政訴訟雖以事后的.司法救濟為重心，但在《行政復議條例》、《行政訴訟法》中均明文規定了執行停止制度，亦即行政程序的執行停止制度與司法程序的執行停止制度。這兩種制度規定：在行政相對人提起行政復議或行政訴訟時(shí)，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關(guān)或司法機關(guān)可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行。因此，我國現行法律規定的救濟體系是有效且無(wú)漏洞的，沒(méi)有創(chuàng )立預防性行政訴訟的必要。其實(shí)不然，在這個(gè)問(wèn)題上，我國法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執行停止制度屬于內部救濟，其有效性值得懷疑。由于行政復議機關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問(wèn)題的立場(chǎng)、觀(guān)點(diǎn)容易趨向一致，故部門(mén)偏見(jiàn)、部門(mén)袒護等現象較為普遍。這點(diǎn)也可以從我國行政復議制度的空洞化現象中略知一斑。據某一中級人民法院的統計，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過(guò)行政復議，占總數的72.94％，復議機關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過(guò)行政訴訟，被撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)的有25件，占總數的40.32％。由此可見(jiàn)，行政復議形同虛設絕非危言聳聽(tīng)。[7]因此，行政程序的執行停止制度在保護當事人權利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執行停止制度雖屬于外部救濟而不存在部門(mén)偏見(jiàn)、部門(mén)袒護之弊病，但這種制度對當事人的保護往往緩不濟急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟原則。而在這種情況下，要求當事人窮盡行政救濟無(wú)異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實(shí)務(wù)中，行政決定的執行往往在行政救濟程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結，對該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無(wú)法和難以排除，也就是說(shuō)在獲得判決之前，當事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見(jiàn)，司法程序的執行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟原則所設置的程序壁壘而大打折扣。
預防性行政訴訟能彌補我國現行執行停止制度的缺陷，表現在：一方面其屬于司法救濟，故能克服行政程序的執行停止制度的部門(mén)偏見(jiàn)與部門(mén)袒護的弊��；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過(guò)行政救濟前置的壁壘，及時(shí)、有效地防止行政行為給當事人造成的不可彌補的損害，因此，預防性行政訴訟的創(chuàng )立實(shí)屬必需。但我國創(chuàng )立的預防性行政訴訟與外國相關(guān)制度相比較應具有中國特色。
其一，在提起訴訟的時(shí)間層面上，英、美、德等國法律均規定為行政處分作成之前或執行完畢前。這就意味著(zhù)允許當事人在合法權益有被公權力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權要求司法干預。這種作法，從"控權論"出發(fā)，加強了對行政權的監督，對保障人權很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預，也缺乏對行政權的尊重，而與三權分立原則相背。我國行政法應堅持"平衡論"，兼顧個(gè)人權益與社會(huì )公益。因此，當事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執行完畢以前提起預防性行政訴訟。
其二，英美國家在預防行政侵害方面，雖然救濟手段豐富，有公法上的救濟手段如禁止令、執行令；有私法上的救濟手段如阻止令、確認判決。然而，在適用程序上，手續繁雜，各不相同，并且執行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個(gè)明確的標準。當事人如選擇救濟方式有誤，就會(huì )導致敗訴。所以，英美國家預防性救濟程序弊病叢生。我國創(chuàng )立的預防性行政訴訟應具有簡(jiǎn)便、統一的特點(diǎn)，有利于對當事人訴權的保護。
二、預防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預防性行政訴訟的適用條件
預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類(lèi)型，是不適用行政法的窮盡行政救濟原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
�。�1）損害的不可彌補性。對損害的不可彌補性不應囿于字面意義，而應作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無(wú)法或難以排除或難以彌補的損害，例如對法人名譽(yù)權的侵害；B.有造成既成事實(shí)之虞的，例如土地使用權的許可，當事人很可能立即在土地上進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用，形成既成事實(shí)；C.僅能以金錢(qián)賠償才能救濟，例如人身自由的限制與剝奪；樹(shù)木的砍伐。
�。�2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當事人不能對違法的行政規范性文件等抽象性行政行為提起預防性行政訴訟。受害者的特定性是指預防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當事人必須比一般公眾有更多的利益。當然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區的多數人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預防性行政訴訟的適用條件。
�。�3）執行的短暫性。預防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執行給當事人造成不可彌補的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執行，當事人有足夠的時(shí)間提起行政復議、行政訴訟，違法行政決定在執行前就可以被有權機關(guān)撤銷(xiāo)、變更，所以預防性行政訴訟只適用于立即執行的行政決定。
2.預防性行政訴訟的受案范圍
為了體現社會(huì )公益，根據上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結合我國實(shí)務(wù)中的具體情況，預防性行政訴訟的受案范圍應界定在以下幾種情況：
�。�1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴厲的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人權--人身自由權�；谶@種認識，《治安管理處罰條例》規定："行政相對人在交納一定數目的保證金后，行政拘留可以暫緩執行。"然而，該制度賦予了行政機關(guān)過(guò)大的自由裁量權，同行政程序的執行停止制度一樣，其不是一種有效的權利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無(wú)法得到恢復，只能通過(guò)金錢(qián)賠償來(lái)補償。根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當事人所得賠償僅具有象征性意義，其數額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
�。�2）勞動(dòng)教養。將勞動(dòng)教養納入預防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關(guān)行政法規定：勞動(dòng)教養管理委員會(huì )主管勞動(dòng)教養的審查批準，勞動(dòng)教養管理委員會(huì )由民政、公安、勞改部門(mén)的負責人組成。然而，在實(shí)務(wù)中勞動(dòng)教養的審批權掌握在公安機關(guān)手中。這樣公安機關(guān)既是追訴機關(guān)，又是裁決機關(guān)，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規定："責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證或者執照，較大數額的罰款，當事人可以要求聽(tīng)證"。勞動(dòng)教養作為一種類(lèi)似刑罰的處罰卻被排除于聽(tīng)證程序之外，這不能不說(shuō)是一個(gè)立法缺陷。又因為人們長(cháng)期將勞動(dòng)教養定性為勞動(dòng)強制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規定的保證金制度，也不適用于勞動(dòng)教養。由此可見(jiàn)，有關(guān)勞動(dòng)教養的立法缺乏對當事人程序保障的規定，不利于控制行政自由裁量權的濫用，容易侵害當事人的人身自由，并且現行勞動(dòng)教養的收容期限為1-3年，必要時(shí)可以延長(cháng)一年，其嚴厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現錯誤，就會(huì )給當事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統的勞動(dòng)教養不是行政處罰觀(guān)念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動(dòng)教養納入預防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實(shí)務(wù)中已將勞動(dòng)教養作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍所作的司法解釋中規定："公民對勞動(dòng)教養管理委員會(huì )作出的勞動(dòng)教養決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當事人造成不可彌補的損失。勞動(dòng)教養涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復，故將其列入預防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
�。�3）可能造成既成事實(shí)的行政行為。這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內。例如某有關(guān)土地使用權的行政許可行為侵犯了當事人的土地使用權，如果按通常的救濟途徑，獲取土地使用權許可者，可能在違法行政許可被撤銷(xiāo)前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開(kāi)發(fā)。因此，對當事人的保護最多以賠償的方式收場(chǎng)。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設施、垃圾場(chǎng)等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當事人提起預防性行政訴訟實(shí)屬必要。
�。�4）遲延的行政行為。行政機關(guān)對當事人的申請，應在法律規定的期間內作出決定，法律沒(méi)有規定期間的應在合理期間內作出決定，不能要求當事人在向法院提起訴訟之前，無(wú)止境地等候行政機關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會(huì )使當事人遭受較大的經(jīng)濟損失或失去較好的贏(yíng)利機會(huì )時(shí)更是如此。因此，為了避免給當事人造成難以彌補的損失，應允許當事人在經(jīng)過(guò)合理的等待后，提起預防性行政訴訟，要求法院強制行政機關(guān)及時(shí)履行行政義務(wù)。
�。�5）事實(shí)行為。行政機關(guān)的事實(shí)行為雖不能直接對當事人的權利義務(wù)發(fā)生影響，但有時(shí)其間接影響亦相當巨大且難以彌補。因此，將之納入預防性行政訴訟的受案范圍，對保障當事人合法權益很有必要。在實(shí)踐中，行政機關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、發(fā)布檢查結果、鑒定結果等，對當事人的利益有時(shí)起著(zhù)生死攸關(guān)的作用，如檢查結果的發(fā)布可能會(huì )對那些被認為有產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的廠(chǎng)家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結果的發(fā)布，防止對當事人造成不可挽回的經(jīng)濟損失，應允許其在檢查結果未發(fā)布前提起預防性行政訴訟。
[1]參見(jiàn)《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2]參見(jiàn)[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁(yè)。
[3]參見(jiàn)王名揚著(zhù)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁(yè)。
[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁(yè)。
[5]參見(jiàn)（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁(yè)。
[6]梁慧星著(zhù)：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁(yè)。
[7]參見(jiàn)陽(yáng)城、劉京柱：《對行政復議形同虛設問(wèn)題的調查與分析》，載《行政與法》1997年第2期，第31頁(yè)。
[8]參見(jiàn)張正釗主編：《國家賠償制度研究》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第67頁(yè)。
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