行政行為的概念論文
通常認為，行政許可是公權力基于公共利益等價(jià)值考量對私領(lǐng)域的介入和規制，“解禁”說(shuō)以這一認識為前提，將完整的行政許可過(guò)程化約為為：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。下面是行政行為的概念論文，歡迎參考閱讀！
內容提要：本文嘗試運用美國分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類(lèi)法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò )，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個(gè)人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò )。在這條脈絡(luò )的指引下，可以展開(kāi)對行政許可各個(gè)環(huán)節中關(guān)于公權力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。
關(guān)鍵詞：行政許可;邏輯結構;禁止;解禁;權利
一、研究方法及其意義
從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個(gè)人自由、社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)預防性的(preventative)、事前管制機制。行政許可作為政府經(jīng)常運用的管制技術(shù)其主要目的在于預防對公共利益和社會(huì )秩序可能造成侵害或影響的活動(dòng)。
但在以權利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標的法學(xué)中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開(kāi)，對于行政許可這種管制手段在法規范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀(guān)點(diǎn)有“解禁”說(shuō)或“恢復自由”說(shuō)以及“賦權”說(shuō)等等。一般認為，行政許可發(fā)揮的社會(huì )功能在于兩個(gè)方面：一是防范過(guò)度的個(gè)人自由給公共利益造成危險和侵害;二是國家公權力對市場(chǎng)的適度介入以合理地配置資源。依據這個(gè)標準，可將行政許可分為兩類(lèi)：行為自由許可和配置財產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說(shuō)解釋?zhuān)渲秘敭a(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權”說(shuō)解釋。 “解禁”說(shuō)所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說(shuō)的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動(dòng)，許可意味著(zhù)對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動(dòng)，享有特定權利和資格。
依循這一學(xué)說(shuō)，行政許可的過(guò)程在法律關(guān)系生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。這個(gè)過(guò)程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構造在規范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構造，還須進(jìn)一步對行政許可過(guò)程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對這個(gè)過(guò)程中兩次公權力的作用所導致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認識。這一分析過(guò)程可以從各類(lèi)紛繁蕪雜的相關(guān)法律現象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念， 從而將行政許可制度中公權力對私領(lǐng)域的介入、以及由此而導致的個(gè)人權利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來(lái)。
我們必須認識到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫(huà)面，對于行政許可這一關(guān)乎權力控制、個(gè)人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個(gè)人自由和社會(huì )自由領(lǐng)域的正當性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無(wú)不由邏輯、社會(huì )事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著(zhù)無(wú)法割裂的有機聯(lián)系，從而構成了法律制度完整的規范構造。
本文無(wú)意對行政許可的規范構造這一較為宏大的課題作出解答，只將討論范圍限于行政許可制度的邏輯形態(tài)，即嘗試運用美國分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類(lèi)法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò )，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個(gè)人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們準確地認知法規范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò )。在這條脈絡(luò )的指引下，可以展開(kāi)對行政許可各個(gè)環(huán)節中關(guān)于公權力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。
二、前邏輯結構：權利——禁止
通常認為，行政許可是公權力基于公共利益等價(jià)值考量對私領(lǐng)域的介入和規制，“解禁”說(shuō)以這一認識為前提，將完整的行政許可過(guò)程化約為為：自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復。在這個(gè)過(guò)程中，涉及到兩次公權力的作用，較為直觀(guān)地、容易察覺(jué)到的只是其中一次：行政許可權的運作從而允許個(gè)人(許可申請人)從事某項特定活動(dòng)，享有特定權利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味著(zhù)公權力對特定的個(gè)人自由、社會(huì )自由領(lǐng)域的限制和干預。因此，在一個(gè)完整的邏輯、形式意義上，行政許可過(guò)程真正的起點(diǎn)在于特定領(lǐng)域內的個(gè)人自由和社會(huì )自由。就某個(gè)國家尚未進(jìn)行管制的特定領(lǐng)域而言，在一般情況下，個(gè)人或社會(huì )擁有完整的私法上的自由，這是一個(gè)公權力尚未介入的純粹的私法自治的領(lǐng)域，契約自由和意思自治是其行為準則。但是，在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，一般語(yǔ)境中所謂的“自由”并不能精確地概括這種境遇中個(gè)人或社會(huì )的地位，與其用“自由”這一稱(chēng)謂，倒不如說(shuō)個(gè)人和社會(huì )擁有某項完整的“權利”，“自由”不過(guò)是“權利”的一種形態(tài)�；舴菭柕抡J為，權利概念訴諸“相反方(opposite)”和“相依方(correlative)”邏輯關(guān)系，可以提煉出四種法律關(guān)系，這是權利概念完整的邏輯結構�；舴菭柕碌睦碚摽梢杂脕�(lái)說(shuō)明國家公權力尚未介入的私領(lǐng)域人們擁有的各種權利形態(tài)。例如，假設政府尚未對出租車(chē)營(yíng)運設置管制，出租車(chē)營(yíng)運人的權利則表現為以下法律關(guān)系：
1.“自由(特權或無(wú)義務(wù))(Privilege)——無(wú)權利(no right)”，即出租車(chē)營(yíng)運人具有在其營(yíng)運活動(dòng)中的作為或不作為的自由;他人不得干預(不具有要求出租車(chē)營(yíng)運人作為或不作為的正當性)。如出租車(chē)營(yíng)運人正當的營(yíng)運活動(dòng)不受干預的自由。
2.“ 請求權(狹義的權利)(claim) ——義務(wù)(duty)”，即出租車(chē)營(yíng)運人具有要求他人實(shí)施特定的作為或不作為，以實(shí)現或保障其營(yíng)運活動(dòng)的正當性;他人必須根據出租車(chē)營(yíng)運人的要求實(shí)施特定的行為或不作為。這種權利可能表現為出租車(chē)營(yíng)運人的損害賠償請求權、排除妨礙請求權等等。
3.“能力(Power)——責任(Liability)”，出租車(chē)營(yíng)運人具有創(chuàng )設、變更或消滅其營(yíng)運法律關(guān)系的能力，如將出售出租車(chē)、將出租車(chē)轉包等等;他人處于消極的承受地位。
4.“豁免(無(wú)責任)(immunity)——無(wú)能力(no power)”，即出租車(chē)營(yíng)運人有關(guān)營(yíng)運的法律關(guān)系不因他人的行為而產(chǎn)生、變更或消滅;他人不具有創(chuàng )設、變更或消滅出租車(chē)營(yíng)運人有關(guān)營(yíng)運的法律關(guān)系的能力。
以上分析顯示，在不同的法律關(guān)系中出租車(chē)營(yíng)運人的權利分別表現為“自由(Privilege)”、“請求權(claim)”、“能力(power)”和“豁免 (immunity)”，與此相對應義務(wù)的四種情形分別是：無(wú)權利(no right)、義務(wù)(duty)、責任(Liability)和無(wú)能力(no power)。需要指出的是，由于假設政府尚未對出租車(chē)營(yíng)運設置管制，因此這些權利是指私法上的權利形態(tài)，而不是什么“自然權利”，一些學(xué)者認為在政府尚未實(shí)施管制的領(lǐng)域人們擁有“自然權利”，按照分析法學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，只要國家、政府的存在就不可能有所謂的“自然權利”，政府公權力對某個(gè)領(lǐng)域的不介入并不意味著(zhù)法律的真空，而是指這個(gè)領(lǐng)域處于一種完全的“私自治”狀態(tài)。
但是，當政府基于某種考慮決定對某個(gè)領(lǐng)域實(shí)施管制，按照“解禁”說(shuō)提供的邏輯線(xiàn)索，首先必須設置普遍性的禁止義務(wù)，這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)中心環(huán)節，它決定了政府公權力的作用范圍以及人們在政府管制下可能獲得的自由。仍以出租車(chē)營(yíng)運許可為例，普遍性禁止義務(wù)的產(chǎn)生表現為政府運用立法權力制定法律禁令：“禁止任何個(gè)人或組織未經(jīng)政府許可從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)”。這個(gè)過(guò)程往往表現為立法權力對私領(lǐng)域的干預，根據霍非爾德的理論，政府發(fā)動(dòng)了“權力”，于是產(chǎn)生“能力(Power)——責任(Liability)”的法律關(guān)系，即政府具有創(chuàng )設、變更或消滅出租車(chē)營(yíng)運法律關(guān)系的能力，個(gè)人(包括既有的出租車(chē)營(yíng)運人和社會(huì )上所有的個(gè)人或組織)處于消極的承受地位。權力運作的結果是：消滅了私法自治狀態(tài)下出租車(chē)營(yíng)運人享有的所有的權利形態(tài)，并創(chuàng )設了一個(gè)新的公法法律關(guān)系：
“ 請求權(狹義的權利)(claim) ——義務(wù)(duty)”，即政府具有要求社會(huì )所有成員在未經(jīng)其許可的前提下不得從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)的正當性，社會(huì )所有成員必須根據政府的要求不從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)，否則將受到政府的制裁。同時(shí)，政府還規定了從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)的標準，這個(gè)標準為下一階段獲得許可的營(yíng)運人的權利構成了限制。
這是一個(gè)典型的政府設置普遍性禁止義務(wù)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，個(gè)人的法律地位發(fā)生了從享有完整的權利到僅僅負有不作為義務(wù)的變化。同時(shí)，這也是一個(gè)法律關(guān)系性質(zhì)“突變”的過(guò)程，由于公權力的介入，導致原來(lái)私法關(guān)系的消滅并產(chǎn)生了公法上的“請求權——義務(wù)”關(guān)系。這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)階段。
三、后邏輯結構：許可——權利
在第二個(gè)階段，個(gè)人向政府提出行政許可申請，政府經(jīng)過(guò)審查，作出“準予許可”或“不準予許可”的決定，這是行政許可過(guò)程公權力的第二次作用，也是行政許可制度的另一個(gè)中心環(huán)節。例如，在出租車(chē)營(yíng)運許可中，如果政府認為某申請人不具備從事出租車(chē)營(yíng)運的法定條件，作出“不準予許可”決定，意味著(zhù)政府運用權力創(chuàng )設了一個(gè)特定的“請求權——義務(wù)”法律關(guān)系，即政府具有要求該申請人不得從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)的正當性，該申請人必須根據政府的要求不從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)，否則將受到政府的制裁，這樣，普遍性禁止義務(wù)就轉化為對特定個(gè)人的禁止義務(wù)。如果政府作出的決定是“準予許可”，則意味著(zhù)政府運用許可權力創(chuàng )設了一系列關(guān)于申請人權利的法律關(guān)系， 這些法律關(guān)系可分為兩類(lèi)：
一是私法關(guān)系，這意味著(zhù)對申請人原來(lái)具有的私法權利的恢復，申請人私法上的權利在形式上仍然表現為“自由(特權)”、“請求權”、“能力”和“豁免”，這就是人們通常所說(shuō)的“禁止解除”或“權利恢復”，與前一階段設置普遍性禁止義務(wù)不同，“禁止解除”或“權利恢復”的對象僅僅是特定的個(gè)人，而不是普遍的解除或恢復;但在內容上，由于政府規定了從事出租車(chē)營(yíng)運活動(dòng)的強行性標準，申請人的“自由(特權)”的范圍與管制實(shí)施前相比受到了一定的限制，如政府規定的統一服務(wù)標準和營(yíng)運權轉讓必須經(jīng)政府再次許可等規定，無(wú)不對營(yíng)運人的“自由(特權)”構成了限制。這是公權力限制私法自治領(lǐng)域的“契約自由”、“意思自治”的具體表現。
二是公法關(guān)系，即出租車(chē)營(yíng)運人與特定管制機構之間的法律關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，無(wú)論是從出租車(chē)營(yíng)運人還是從管制機構的角度來(lái)看，均可能存在著(zhù)“自由(特權)”、“請求權”、“能力”和“豁免”的權利形態(tài)。從出租車(chē)營(yíng)運人的角度看，享有針對政府的“在合法的營(yíng)運范圍內不受干預的'自由”、“要求實(shí)施特定作為或不作為的請求權”、“合法地創(chuàng )設、變更或消滅營(yíng)運關(guān)系的能力”以及“合法的營(yíng)運法律關(guān)系不因政府的行為而產(chǎn)生、變更或消滅的豁免權”，政府則負有相應的義務(wù);
同樣，政府的管制機構也具有針對出租車(chē)營(yíng)運人的上述四種形態(tài)的權利。按照通常的理解，政府管制機構所擁有對出租車(chē)營(yíng)運人實(shí)施管制的“權力”(power)，那么這些“權力”又表現為什么法律關(guān)系呢?對權力的解讀可以在多個(gè)層面展開(kāi)，在社會(huì )事實(shí)的層面，權力可能表現為“支配、影響他人的能力”和“強制性的物理力量”，但在霍非爾德的邏輯分析框架中，權力是一種創(chuàng )設、變更或消滅法律關(guān)系的能力，對權力的解讀必須置于 “能力——責任”的法律關(guān)系中進(jìn)行，因此，在邏輯形式意義上，權力不過(guò)是權利的一種形態(tài)，因而政府管制機構的權力就體現為針對出租車(chē)營(yíng)運人權利的一種形態(tài)。在不同的部門(mén)法或者不同性質(zhì)的法律關(guān)系中，我們實(shí)際上將霍非爾德理論中的權力冠之以不同的名稱(chēng)，我們一般將公法上的權力稱(chēng)為“公權力”或“權力”，而在私法中，我們將這種“創(chuàng )設、變更或消滅特定法律關(guān)系的能力”稱(chēng)為“形成權”、“撤銷(xiāo)權”等等，將它們歸類(lèi)于民事權利。
上述分析過(guò)程告訴我們，在行政許可的后邏輯結構中，公權力作用的結果不僅在于恢復了許可申請人私法上的權利，而且還創(chuàng )設了一些列公法上的法律關(guān)系，許可申請人也因此具有了公法上的權利。 “解禁”說(shuō)用禁止的解除來(lái)說(shuō)明行政許可的性質(zhì)，雖然抓住了問(wèn)題的要害，但仍然有失準確，它沒(méi)有注意到由于公權力的介入導致的法律關(guān)系性質(zhì)的變化以及對公法上權利的創(chuàng )設。正如霍非爾德所言，許可這一“構成性事實(shí)”必然會(huì )導致新的法律關(guān)系的創(chuàng )設。
四、結語(yǔ)
在行政許可邏輯結構的分析過(guò)程中，我們注意到，兩次公權力的作用是其中核心的環(huán)節，這也說(shuō)明了行政許可這種預防性的(preventative)、事前管制手段的典型特征：它與事后性的、“治愈性(curative)”管制方式(包括行政處罰、通過(guò)司法體制實(shí)現的民事制裁和刑事懲罰)不同，后者是公權力事后一次性地對個(gè)人權利的處置或作用，而行政許可則關(guān)系到公權力的兩次作用，第一次是對私領(lǐng)域的介入以及對私權利的消滅，同時(shí)設置了公法上普遍性的禁止義務(wù);第二次則決定著(zhù)私法權利能否在政府限定的范圍內得到恢復以及新的公法關(guān)系(公法權利)能否生成。由于公權力的作用范圍廣泛，從人權本位的角度看，行政許可這種管制方式有可能對個(gè)人、社會(huì )的自由和權利構成更大的制約或威脅。上述分析過(guò)程可以簡(jiǎn)化為以下圖示：
不予許可
權力的第一次作用 權力的第二次作用
完整的私法權利——————公法上不作為義務(wù)————
(私法權利的消滅)
準予許可(恢復私法權利)
(創(chuàng )設公法權利)
這是一個(gè)對行政許可概念邏輯形式的“洗滌”(purificatory)過(guò)程，是一幅“去實(shí)體”(deontic) 的邏輯框架。盡管它完全不顧行政許可概念的價(jià)值、經(jīng)驗因素而有失片面，但在展示法律關(guān)系的產(chǎn)生與消滅的形式意義上，它也可能是精準而深刻的。在這個(gè)框架中，我們看到了：許可不僅意味著(zhù)禁止的解除(私權利的恢復)，更為重要的是，在公法的層面上，許可還意味著(zhù)創(chuàng )設了行政相對人人針對政府的公法上的權利，這為經(jīng)驗層面上設置各種保障行政相對人權利的制度提供了邏輯上的支持。
【行政行為的概念論文】相關(guān)文章：
有關(guān)行政行為的論文03-02
行政行為可訴性論文03-05
關(guān)于準行政行為研究論文06-12
關(guān)于行政行為效力的分析論文06-11
交付概念論文05-25
人格概念探源論文06-12
結構抗震概念設計論文03-30
陶瓷文化的概念與特征論文06-23