公司章程的重要性

　　市場(chǎng)經(jīng)濟中體現當事人意志的主要有兩個(gè)行為，交易行為體現為合同，投資行為體現為章程。公司章程是公司的根本準則，堪稱(chēng)為“公司憲法”。它為投資者，債權人和國家機關(guān)精確了解公司情況，監督和制約公司以使其合理運行提供了有效依據。因此，我們必須對公司章程予以足夠的重視。

　　引言

　　《公司法》中直接提到公司章程的條文約七十處之多，其它相關(guān)的條文更是遍布于整個(gè)公司法體系當中，充分體現了公司章程作為“公司憲法”的重要地位。公司章程是公司設立的必備條件，制訂公司章程是設立公司的必經(jīng)程序。盡管不同國家、不同公司、公司法對公司章程的制訂方式、章程內容、修改程序規定有所差異，但是公司章程是公司設立的必備條件;同時(shí)章程作為一種行為規范，是約束各相關(guān)主體的最重要法律文件。

　　一、公司章程的概念和性質(zhì)

　　公司章程，是指公司依法制定的、規定公司名稱(chēng)、住所、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)管理制度等重大事項的基本文件�；蚴侵腹�司必備的規定公司組織及活動(dòng)的基本規則的書(shū)面文件，是以書(shū)面形式固定下來(lái)的股東共同一致的意思表示。

　　公司法起源于法國于1673年頒布的《商事條例》。而英國在16、17世紀盛行的兩種不同形式的公司：海外貿易公司和共同股份公司。前者經(jīng)政府特許而成立，以政府的力量及貿易特權從事國外貿易及殖民活動(dòng);后者基于分擔共同風(fēng)險，由多數人締結契約而組成，并未經(jīng)政府批準，也無(wú)須經(jīng)營(yíng)登記。前者的組成與運作均遵循英國政府的指令，少有自由意志;后者則以私人契約為基石，充分體現個(gè)人自治色彩。早期歷史上的這兩種公司形式的不同動(dòng)作規則，分別為現代公司法的強制行和任意性埋下了伏筆。

　　公司章程性質(zhì)的認識主要有以下幾種：(1)契約說(shuō)。這是英美法系對章程的傳統定性，他們認為章程是股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同。它將章程契約調整的基本關(guān)系分為：股東內容之間的關(guān)系、公司與股東之間的關(guān)系。股東之間受到他們之問(wèn)以合同為基礎的章程中規則和程序的限制，任何違反公司章程的行為都可以訴訟來(lái)解決。契約說(shuō)充分表達了當事人意思自治，有相當大的合理性，但公司章程不是民法上的契約，而是組織契約，它僅僅在締約當事人之間有效，按照英美法的觀(guān)點(diǎn)，公司董事、經(jīng)理不受章程約束，他們的權力義務(wù)是法定的.這樣對保護少數股東的利益相當不利。(2)權力法定說(shuō)。該說(shuō)認為公司章程不是參與各方之間的合同，而是在公司參與者、董事、管理者、股東以及有限的延及公司債權人之的一種權力分配關(guān)系，因此，公司章程是與法令和救濟相關(guān)的。它的弊端在于在很大程度上排除了股東及其他利益主體為個(gè)人利益行使其權力，實(shí)際上把公司章程等同于公司法本身，或者是公司法的組成部分。(3)秩序說(shuō)。它是以法人擬制說(shuō)為前提的。構成社團秩序或組織就是社團的法律，社團只有通過(guò)它的法律才能在法律上是存在的。與契約說(shuō)區別在于把章程看成是當事人之間的法律，從而其救濟不完全按照違約進(jìn)行救濟。(4)自治法說(shuō)。自治法是大陸法系國家對公司章程的傳統定位。它由公司依法自行制定，由公司自己執行，無(wú)須國家強制力保證，其效力僅及于公司和機關(guān)當事人而不具備普遍的約束力。該說(shuō)忽視了公司章程的強制性規范條款的存在.從而將公司自治規范看成了純粹任意性條款之記載，有違法理和各國現行法之規定。

　　筆者認為:公司章程是規范公司的組織關(guān)系和活動(dòng)方式的總規則，由全體股東或發(fā)起人共同約定且簽署。公司章程是當事人就公司重大事項的預想，根據實(shí)際情況通過(guò)多輪反復協(xié)商達成的實(shí)現其利益最大化的妥協(xié)，包含著(zhù)決定公司今后發(fā)展方向和權利分配等重大事項，有理由得到各方的尊重。故而公司章程具有契約性質(zhì)，是公司的內部契約，其對所有股東和公司本身都具有約束力。

　　二、公司章程的內容

　　公司章程的內容也稱(chēng)公司章程條款。公司章程條款根據是否由法律規定，可以分為絕對記載事項、相對記載事項和任意記載事項。

　　各國公司立法盡管立法機關(guān)體例不同，但是公司章程記載的內容

　　大體一致。如《美國標準示范公司法》將章程記載事項分為三個(gè)部分，一部分是“必須開(kāi)例”，相當于絕對記載事項;第二部分是“可以開(kāi)例”，相當于相對記載事項;第三部分是規定不重復公司法中的權利，相當于任意記載事項。

　　(一)絕對記載事項

　　公司章程的絕對記載事項，是指法律規定公司章程中必須記載的事項。對于絕對記載事項，公司有義務(wù)必須一一記載，沒(méi)有權利作出自由選擇。如果缺少其中任何一項或任何一項記載不合法將導致整個(gè)章程無(wú)效。從而成為公司設立無(wú)效的事由。例如，公司名稱(chēng)，公司住所，股東出資，公司資本等。

　　(二)相對記載事項

　　公司章程的相對記載事項，是指法律列舉規定了某些事項，但這些事項是否記入公司章程全由章程制定者決定。相對記載事項，非經(jīng)載明于章程，不生效力。如果說(shuō)記載事項違法，則僅該事項無(wú)效，并不導致整個(gè)章程無(wú)效。例如，經(jīng)營(yíng)期限，實(shí)物出資，設立費用等。

　　(三)任意記載事項

　　公司章程的任意記載事項，是指公司法未作規定，發(fā)起人或者股東在章程中載明的其他事項，一經(jīng)記載，效力與相對記載事項相同。任意記載事項在公司章程中予以載明，將發(fā)生效力。如某事項記載違法，則僅該事項無(wú)效。如果公司章程中沒(méi)有任意事項記載，也不影響整個(gè)章程的效力。如公司之存續期限，股東會(huì )之表決程序，變更公司之事由，董事、監事、高級管理人員之報酬等到。

　　(四)我國公司章程的內容

　　公司章程是由股東共同制定的規定公司的組織和行為基本規則的具有法律約束力的重要文件，公司章程經(jīng)股東按法定程序制定后，就成為公司的行為規范，對股東、公司、董事、經(jīng)理及高級管理人員都有約束力。

　　我國《公司法》第25條、82條分別列舉了有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項，規定了公司章程的絕對必要記載事項，沒(méi)有相對必要記載事項�！豆�司法》第25條要求載明下列事項：(1)公司名稱(chēng)和住所;(2)公司經(jīng)營(yíng)范圍;(3)公司注冊資本;(4)股東的姓名或者名稱(chēng);(5)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間;(6)公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規則;(7)公司法定代表人;(8)股東會(huì )會(huì )議認為需要規定的其他事項。另股東還應當在公司章程上簽名、蓋章。對股份有限公司章程而言，《公司法》第82條要求載明下列事項：(1)公司名稱(chēng)和住所;(2)公司經(jīng)營(yíng)范圍;(3)公司設立方式;(4)公司股份總數、每股金額和注冊資本;(5)發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認購的股份數、出資方式和出資時(shí)間;(6)董事會(huì )的組成、職權、任期和議事規則;(7)公司法定代表人;(8)監事會(huì )的組成、職權、任期和議事規則;(9)公司利潤分配辦法;(10)公司的解散事由與清算辦法;(11)公司的通知和公告辦法;(12)股東大會(huì )會(huì )議認為需要規定的其他事項�？梢�(jiàn)，凡涉及到公司設立、股權、組織結構、運營(yíng)行為、變更終止、其他重要制度等所有重大事項，公司股東或發(fā)起人都可將其寫(xiě)入《公司章程》。公司章程與公司法一起規范公司的各種關(guān)系。

　　事實(shí)上，我國《公司法》中所規定的公司章程應記載的絕對必要事項，相當一部分內容在其他國家和地區公司法中屬于相對必要事項。由于我國《公司法》沒(méi)有采用列舉方式規定相對必要事項，因而了解其他國家和地區公司法的相應規定和有關(guān)理論，對于我國公司設立時(shí)更好地完善公司章程實(shí)有借鑒意義。

　　另外筆者認為，股份有限公司的設立方式，是發(fā)起設立還是募集設立，在程序上有較大區別，涉及是否向社會(huì )公開(kāi)募集股份等重大問(wèn)題，應當在章程中明確記載。股東的權利義務(wù)，公司法已經(jīng)作出明確規定，因此沒(méi)有必要在章程中重復，除非是對股東的權利進(jìn)行調整或者限制。公司的法定代表人，不應列入絕對必要記載事項，因為公司章程應當記載“重要的具有相對穩定的事項”，而公司法定代表人因各種原因需要更換人選，必須召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì )，修改公司章程并進(jìn)行變更登記，十分麻煩，也無(wú)實(shí)際意義。不如董事會(huì )改選后到公司登記機關(guān)辦理變更登記，節約公司運作成本。

　　三、制定公司章程應注意的問(wèn)題

　　公司章程的訂立，由發(fā)起人全體制訂或者簽署公司章程。有限責任公司章程由全體股東共同制訂或者簽署;股份有限公司章程由發(fā)起人共同制訂或者簽署。我國《公司法》規定：有限責任公司章程由全體股東共同制訂，股東應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司的設立，發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng )立大會(huì )通過(guò)。此外，根據《公司法》的規定，公司章程必須具備法定的書(shū)面形式要件，不僅是實(shí)現公司股東權益的直接保障，也是實(shí)現公司法人治理的操作規程。

　　但是，許多公司對公司章程的重要性認識不足，通過(guò)示范文本或者格式文本選填空擇，導致了“傻瓜章程”。有的公司投資者或者管理者甚至將公司章程視為可有可無(wú)的擺設，忽視公司章程的優(yōu)先適用原則。有的投資者在公司成立后便把章程束之高閣，像檔案一樣收藏起來(lái)，不但不能發(fā)揮章程的作用，甚至很多時(shí)候公司的行為都是違反章程而全然不知�！豆�司法》從違反章程的行為會(huì )構成公司訴訟的訴因，以及董事違反章程運作要承擔個(gè)人責任兩個(gè)方面，再次突出了章程的法律地位，《公司法》第22條就規定了“股東會(huì )或者股東大會(huì )、董事會(huì )的會(huì )議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內，請求人民法院撤銷(xiāo)”，其第113條又規定“董事會(huì )的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會(huì )決議，致使公司遭受?chē)乐負p失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì )議記錄的，該董事可以免除責任”。因此要充分重視章程，章程對于公司是有效的文件，不是一紙空文。

　　筆者認為：投資人應當量體裁衣制訂個(gè)性化的章程，在公司自治的前提下，要善于利用公司章程、預留權利空間、維護自己的權利。那么，在制訂公司章程時(shí)應注意哪些問(wèn)題呢?筆者給出以下建議:

　　(一) 不得排除之方面

　　(1)不合理的限制和排除股東知情權(2)撤銷(xiāo)管理層忠誠義務(wù)

　　(3)不合理地降低注意義務(wù)(4)變更開(kāi)除股東資格的法定情形(5)變更公司強制清算地相關(guān)規定。

　　(二)選擇設定(在法定幅度和范圍內)

　　如《公司法》15條、16條，公司對外投資與擔保的的問(wèn)題。

　　(三)優(yōu)先適用(在法律準許前提下)

　　如《公司法》76條，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是章程另有規定的除外。此處體現的是優(yōu)先適用原則。

　　(四)任意設定(在不違法的情形下)

　　筆者認為，投資者在擬定公司章程時(shí)，還要把握好公司章程內容的組成問(wèn)題。即哪些是公司章程應當規定之內容，哪些是公司章程可以規定之內容。我國《公司法》第25條、82條對公司章程應當規定之內容作了規定，但對可以規定之內容未作明確。因此以上條款可作為制定章程的參考。

　　另外，對于我國《公司法》下擬定公司章程的一些法律空間總結如下條款，供讀者參考：

　　確定法定代表之種類(lèi)(第13條)、規定轉投資或為他人擔保之比例(第16條)、規定出資的期限與比例(第28條、第94條)、增減股東會(huì )之權利(第38條11項、第106條6項)、增減董事會(huì )的權限(47條1項)、增減監事會(huì )的權限(54條7項)、增減經(jīng)理的權利(50條2項)、改變表決權限數，不按出資比例投票(43條)、關(guān)于股東會(huì )的議事方式及表決程序(44條)、關(guān)于董事會(huì )的議事方式及表決程序(49條1項)、對股權轉讓條件進(jìn)行特別規定(72條4項)、規定股權可否繼承(76條)、規定知情權可查閱的內容(98條)、受讓或轉讓重大資產(chǎn)作出是否由股東會(huì )決議(105條)、規定是否采取累積投票制(106條)、規定財務(wù)報告兼而有之股東之期限(166條)、規定可不按投資比例分配與優(yōu)先認購(35條、167條)、規定聘用會(huì )計審計機構的權利歸屬(170條)、規定解散公司之事由(181條1款)。

　　四、公司章程與<<公司法>>及股東協(xié)議的適用問(wèn)題

　　(一)公司章程與<<公司法>>的法律關(guān)系

　　公司是一種自治主體,而公司章程是公司的自治規則。公司在制定章程時(shí)，可以在公司法允許的范圍內，規定本公司組織及其活動(dòng)的具體規則。公司章程是公司與股東之間的默示契約，公司、股東、董事、高管人員等公司內部主體必須嚴格遵守。對于公司法規范和公司章程之間的關(guān)系，理論界的主流觀(guān)點(diǎn)認為，公司章程不能改變公司法的強制性規范，如公司法規定的公司基本制度設置、權力配置方式等，公司不能以章程國以變更。而對于公司法中的任意性規范，則可以由公司章程作出補充或者替代性規定。因此，尊重公司章程自治原則要求厘清公司法規范的強制性與任意性區別，對于公司章程條款的性質(zhì)和效力作出準確的判斷。對于并不違反公司法強制性規定的條款，應當尊重其自治性的決定。

　　(二)公司章程與股東協(xié)議之間的法律關(guān)系

　　我國的<<公司法>>對于公司章程與股東協(xié)議的優(yōu)先適用問(wèn)作明規定，現實(shí)中處理類(lèi)似案件也缺乏統一標準。筆者認為，通常而言可以這樣把握：兩者一致時(shí)無(wú)爭議，可統一適用;但關(guān)鍵是不一致時(shí)如何處理?這要看發(fā)生爭議的雙方之間的法律關(guān)系如何，即是內部還是外部。所謂內部，主要是指股東之間甚至包括股東之受讓人及身兼管理層之股東等，對于這些人，股東之間的協(xié)議應當更優(yōu)先適用，而不能僅限于章程;但對于外部關(guān)系，主要是那些因依賴(lài)公司章程而與公司進(jìn)行交易的第三人，則公司章程應當優(yōu)先適用，不能以股東之間的約定而對抗外部法律之關(guān)系。簡(jiǎn)言之，對內股東協(xié)議優(yōu)先適用，對外公司章程優(yōu)先適用。

　　五、結束語(yǔ)

　　總之，公司章程肩負著(zhù)調整公司組織及活動(dòng)的職責。因此，公司股東或發(fā)起人在制定公司章程時(shí)，應考慮周全，力求內容詳盡、用語(yǔ)準確而無(wú)歧義;章程的重要性要求其制定的程序和內容切實(shí)可行，將《公司法》賦予股東的權利作出更加具體的規定，使其更加具有可操作性。章程不應該簡(jiǎn)單地抄錄《公司法》條文，應是符合公司的實(shí)際情況，合理調節股東之間的關(guān)系，充分發(fā)揮公司治理的效用的自治性規范。

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