房屋買(mǎi)賣(mài)合同的成立與生效相關(guān)案例解析
案情介紹
本案訟爭房屋是第一被告甲和第二被告乙兩夫婦共同共有房屋。2000年8月甲、乙委托本市某房地產(chǎn)中介公司上市出售該屋，同月29日下午原告丙經(jīng)中介公司經(jīng)紀丁介紹并帶至訟爭房屋察看，并于次日下午與甲簽訂《協(xié)議書(shū)》。該《協(xié)議書(shū)》訂明：甲、丙商定成交甲之房屋（即訟爭房屋），價(jià)額為30萬(wàn)元人民幣；2000年9月5日去房屋交易所及丁處交易，丙于2000年9月22日前把房款30萬(wàn)元交齊；2000年8月30日下午二時(shí)成交，甲不得將房屋再賣(mài)給別人�！秴f(xié)議書(shū)》簽訂后，丙沒(méi)有依約于2000年9月5日到中介公司丁處及交易所交易，亦沒(méi)有交納中介費。2000年9月6日兩被告經(jīng)丁介紹與他人簽訂了該房屋的買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，并于同月18日到房管局登記備案。
審判結果
一審法院認為，甲出賣(mài)房屋的行為，雖未經(jīng)乙同意，但相對人丙有理由相信甲有代理權，因此構成表見(jiàn)代理，《協(xié)議書(shū)》有效。由于原告沒(méi)有依約于2000年9月5日到房屋交易所及中介公司與兩被告進(jìn)行交易，兩被告因此而繼續委托中介公司出售房屋，兩被告的
行為是在原告履行不當時(shí)拒絕自己的履行，屬于行使同時(shí)履行抗辯權，應予支持。原告認為兩被告沒(méi)有依約將房屋售予，應承擔違約賠償責任的請求不予支持，由于違約首先在于原告，兩被告行使同時(shí)履行抗辯權，即使原告有損失，也應由其自行承擔。為此，判決駁回原告的訴訟請求。
二審法院認為，甲出賣(mài)與乙之共有房屋，未經(jīng)乙書(shū)面同意，其合同依法應為無(wú)效。為此，判決駁回上訴，維持原判。
評析
關(guān)于本案的一、二審判決，在理論上都有一些瑕疵。本文試作探討。
一、《協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)
本案的《協(xié)議書(shū)》是房屋買(mǎi)賣(mài)合同，其簽訂即意味著(zhù)在當事人之間完成了要約、承諾的合同程序，故應為成立�！逗贤ā返�12條第1款規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱(chēng)或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法�！边@里規定的是合同的一般條款，并不意味著(zhù)合同必須具備的“主要條款”�！爸饕獥l款”說(shuō)曾被規定在《經(jīng)濟合同法》
第12條第1款，在實(shí)踐中一些地方的法院也會(huì )據此認定不具備上述條款的合同為無(wú)效合同，這種觀(guān)點(diǎn)并不正確。我國現行法，究其實(shí)旨，系采國際通行作法，將無(wú)效合同限定在損害國家利益和違反法律、行政法規禁止性規定的范圍之內。
筆者認為，關(guān)于合同條款的討論，主要是針對合同是否成立的問(wèn)題。從上述“主要條款”的角度出發(fā)，合同是否應當有一個(gè)“必備條款”的問(wèn)題呢？這是有的。當事人、標的及其數量是合同的必備條款。否則，連誰(shuí)是交易人都不清楚，就無(wú)法確定權利的享受和義務(wù)的.承擔，發(fā)生糾紛也難以解決；沒(méi)有標的和數量，合同根本不可能成立。其他的條款則均僅為一般條款，不是合同的必備條款。從合同成立的角度，只是合同程序，其事項作如何約定，并不涉及到條款的實(shí)質(zhì)內容，因而也不決定合同效力。如果已經(jīng)具備必備條款，則應認定其為合同，而非預約；此點(diǎn)為兩者的基本區別。在本案中，《協(xié)議書(shū)》的內容，可逐項分析如下： 第一，當事人是否具備。買(mǎi)、賣(mài)雙方分別為丙和甲。由于只是合同程序，套用訴訟法上的用語(yǔ)，是“程序上適格”，而不管出賣(mài)人甲是否有處分權或者買(mǎi)受人丙是否有民事行為能力，即不涉及其實(shí)質(zhì)內容。因此，《協(xié)議書(shū)》的當事人已經(jīng)具備。
第二，標的和數量是否明確。標的約定為訟爭房屋。因此，《協(xié)議書(shū)》的標的和數量均已明確�；诖硕c(diǎn)，房屋買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)成立。有觀(guān)點(diǎn)認為其不具備地方規章中規定采用的格式合同形式，因而不能認為是房屋買(mǎi)賣(mài)合同，筆者認為這種觀(guān)點(diǎn)拘泥于合同形式，并據此否定當事人的意思表示，違反私法自治原則，因而是不正確的。
第三，除上述必備條款外，《協(xié)議書(shū)》還約定有下列條款：交易價(jià)款為30萬(wàn)元人民幣，由買(mǎi)受人丙于2000年9月22日前把房款30萬(wàn)元交齊；出賣(mài)人甲不得將該房屋再賣(mài)給別人；具體交易時(shí)間為2000年9月5日。這些條款均不影響房屋買(mǎi)賣(mài)合同的成立。
二、《協(xié)議書(shū)》的效力
合同效力的取得，不是來(lái)源于當事人的約定，而是由法律所賦予的，反映出法律對該約定的價(jià)值判斷。所謂合同的生效，是指只要合同具備一定的要件后，便能產(chǎn)生法律上之效力�！逗贤ā返�44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效�！痹撘幎ㄖ辽僭诟拍钌蠀^分了合同的成立與合同的生效。合同的成立必須具備成立要件，前已述及；但合同成立后，能否發(fā)生法律上之效力，能否產(chǎn)生當事人所預期的法律效果，則非合同當事人意志所能決定。只有符合生效
條件的合同，才能受到法律的保護�！逗贤ā返�8條和第44條第1款中所稱(chēng)為“依法成立的合同”，應當理解為既具備成立要件、又具備生效要件的合同。 《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；
�。ǘ┮馑急硎菊鎸�(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì )公共利益�！边@里規定的是民事法律行為的一般生效要件。在本案中，就前二項而言，《協(xié)議書(shū)》均已具備；就第三項而言，《協(xié)議書(shū)》是否屬于具有違法性的合同，其可能影響的因素，主要有如下兩個(gè)方面：
第一，是否經(jīng)登記�！逗贤ā返�44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定�！备鶕冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條第3款前段規定：“房地產(chǎn)轉讓或者變更時(shí)，應當向縣級以上地方人民的政府房產(chǎn)管理部門(mén)申請房產(chǎn)變更登記”。因此，房屋買(mǎi)賣(mài)合同必須經(jīng)過(guò)登記才能生效，如未登記的，即不生效力（區別于無(wú)效）。這也是為什么要求房屋買(mǎi)賣(mài)合同必須具備地方規章中規定采用的格式合同形式的原因，也是為什么雙方約定其具體交易時(shí)間的原因。但是，對于未以格式合同形式出現的、又未經(jīng)法定登記手續的、由當事人“草簽”的合同，在當事人之間是否生其效力，法律并沒(méi)有為我們指示出
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