超越雇傭合同與勞動(dòng)合同規則-家政工保護的立法理念與制度建構

　　據統計，2010年，北京市家政工總數已達40余萬(wàn)，目前，全國從事家政工服務(wù)的勞動(dòng)者已經(jīng)達到1500萬(wàn)。2010年，國務(wù)院辦公廳專(zhuān)門(mén)發(fā)布了《關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導意見(jiàn)》，該意見(jiàn)指出，大力發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)，對于增加就業(yè)、改善民生、擴大內需、調整產(chǎn)業(yè)結構具有重要作用。2011年6月16日，國際勞工大會(huì )通過(guò)了《家庭工人體面勞動(dòng)公約(Convention concerning decent work for domestic workers)》。該公約指出，家政工人對全球經(jīng)濟具有重要貢獻，家政工增加了負有家庭責任的女性和男性從事受薪工作的就業(yè)機會(huì )，擴大了照顧老年人、小孩和殘疾人的范圍，并且使大量收入在一國之內或國家之間進(jìn)行轉移。因此，促進(jìn)家庭服務(wù)業(yè)的發(fā)展具有重要意義。

　　長(cháng)期以來(lái)，學(xué)界對家政工的法律保護問(wèn)題未給予足夠重視，相關(guān)研究很少，家政工的法律保護問(wèn)題亟待深入研究。特別是家政工與雇主之間的法律關(guān)系、家政工的法律地位，家政工是否屬于勞動(dòng)法上的“勞動(dòng)者”，應否及如何受到勞動(dòng)法的保護，如何完善家政工立法、保護家政工的權利，都是理論和實(shí)務(wù)上的重大問(wèn)題。本文擬就以上問(wèn)題展開(kāi)分析。

　　一、家政工的界定

　　目前我國的政策性文件和法律文件并沒(méi)有對家政工給出正式定義。2010年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導意見(jiàn)》指出，“家庭服務(wù)業(yè)是以家庭為服務(wù)對象，向家庭提供各類(lèi)勞務(wù)，滿(mǎn)足家庭生活需求的服務(wù)行業(yè)。”這一表述主要指明這個(gè)行業(yè)的特征，并未對“家政工”下嚴格定義。該文件還使用了“家政服務(wù)員”的提法，也未給出明確定義。遵從習慣，本文使用學(xué)界慣用的用語(yǔ)“家政工”。

　　2011年的《家庭工人體面勞動(dòng)公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》)界定了家政工的定義�！豆�約》第1條規定，“家政工作(domestic work )”指“在或為”一個(gè)或數個(gè)家庭從事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一種雇傭關(guān)系范圍內從事家政工作的任何人”。從公約規定看，家政工作的顯著(zhù)特點(diǎn)是工作地點(diǎn)或工作對象為“家庭(household) ”，這是家政工的本義，也是家政工區別于其它類(lèi)型工人的主要特點(diǎn)。同時(shí)，公約也明確家政工存在的法律關(guān)系—“雇傭關(guān)系(employment relationship)”。公約對家政工和家政工人的定義為正確理解家政工奠定了基礎。有些國家對家政工的定義則較為寬泛。例如，在德國，家政工是指任何人單獨或者在家庭成員的幫助下，為另一個(gè)人或機構工作，工作地點(diǎn)可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用歸屬于其服務(wù)對象。

　　從目前我國實(shí)踐看，我國家政工主要有三種類(lèi)型。第一種類(lèi)型是直接受雇于家政服務(wù)機構的家政工，由家政服務(wù)機構招聘并派遣到家庭從事家政服務(wù)。第二種類(lèi)型是由家政服務(wù)機構以中介名義介紹到家庭從事服務(wù)工作并定期收取管理費等費用的家政工。第三種類(lèi)型是家庭自行或直接雇用的家政工。第一種類(lèi)型的家政工由家政服務(wù)公司招聘，屬于家政服務(wù)機構的員工，因此，其與家政服務(wù)機構的關(guān)系屬于典型的勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法規則應無(wú)疑義。第二、三種類(lèi)型的家政工就其本質(zhì)而言，均屬于直接受雇于家庭或個(gè)人的家政工，家政工與雇用人之間的法律關(guān)系較為復雜。以下探討將圍繞直接受雇于家庭或個(gè)人的家政工展開(kāi)。

　　二、家政工與雇主的法律關(guān)系

　　當家政工直接受雇于家庭或個(gè)人，家政工與雇主(家庭或個(gè)人)究竟屬于何種法律關(guān)系，是雇傭關(guān)系，還是勞動(dòng)關(guān)系，抑或其他法律關(guān)系?這是確立家政工法律調整模式和調整機制的理論前提。

　　家政工與雇用人之間的關(guān)系是否屬于雇傭關(guān)系?回答該問(wèn)題的前提是明確雇傭關(guān)系的性質(zhì)和特征。從大陸法系主要國家和地區民法典的內容看，雇傭關(guān)系長(cháng)期受到民法的調整。例如，《德國民法典》在第611條至第630條規定了“雇傭合同”，第611條規定，因雇傭合同，允諾勞務(wù)的一方負有提供約定的勞務(wù)的義務(wù)，另一方負有給予約定的報酬的義務(wù)。雇傭合同的標的可以是任何一種勞務(wù)。雇傭合同雖然規定于民法之中，但當事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，從“雇傭”一詞的表面字義即可看出，受雇人應當聽(tīng)從雇主的命令和指揮。“因為受雇人應提供之勞務(wù)的數量主要以時(shí)間長(cháng)度表示，所以為具體化受雇人應執行之職務(wù)的內容及其執行方法，雇用人之指揮監督便極重要。”因此，受雇人在工作的過(guò)程中應接受雇主的指揮和管理，受雇人與雇主之間存在一定的隸屬性，這是雇傭合同的重要特征。我國雖然未在正式的法律文件對“雇傭”下定義，但《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2003年)第9條第二款規定，“‘從事雇傭活動(dòng)’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其它勞務(wù)活動(dòng)”中亦可看出，雇主對受雇人存在“授權”或“指示”，受雇人對雇主存在一定的依賴(lài)。

　　由于我國《合同法》并沒(méi)有關(guān)于雇傭合同的規定，雇傭合同的特征和規則在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的法律性質(zhì)在我國不易判斷。但從家政工的定義和特征看，家政工與雇主的關(guān)系應屬于雇傭關(guān)系。家政工作為受雇人受雇于家庭或個(gè)人，按照雇主的指示為其提供勞務(wù)，雇主支付報酬。因此，家政工的地位符合雇傭關(guān)系當事人的特征。家政工和雇主的關(guān)系屬于雇傭關(guān)系應無(wú)疑義，更進(jìn)一步的問(wèn)題是，家政工和雇主之間關(guān)系是否屬于勞動(dòng)法調整的勞動(dòng)關(guān)系，換言之，家政工與雇主之間是否是勞動(dòng)合同關(guān)系，家政工應否受勞動(dòng)法保護?回答這一問(wèn)題的前提是科學(xué)認識勞動(dòng)關(guān)系的內涵以及雇傭關(guān)系向勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展的過(guò)程，正確區分雇傭合同和勞動(dòng)合同。

　　雇傭關(guān)系屬于民法的概念，在工業(yè)社會(huì )初期，雇傭關(guān)系主要是私法調整的范疇。隨著(zhù)雇傭關(guān)系的發(fā)展，人們逐漸認識到雇傭關(guān)系當事人地位的差異以及雇傭關(guān)系的社會(huì )性，雇傭關(guān)系并非可以完全依據當事人的意思自治加以調整，具有社會(huì )性的勞動(dòng)合同，逐漸被立法者所認識和接受。在雇傭合同基礎之上，逐漸發(fā)展出“勞動(dòng)契約”的概念和相應的法律規則。在“勞動(dòng)契約”時(shí)代，國家制定了勞動(dòng)保護法規，使雇主負擔公法上的義務(wù)，以保護勞動(dòng)者;將勞動(dòng)契約社會(huì )化，制定代表高度社會(huì )意義的勞動(dòng)契約法;利用團體協(xié)約使勞資雙方由對立進(jìn)而合作;實(shí)行社會(huì )保險政策;設立勞動(dòng)法庭等。換言之，雇傭合同除了受到民法(主要是合同法)的調整之外，更有體現社會(huì )政策的勞動(dòng)法的介入，大量屬于傳統雇傭合同規則調整的雇傭合同也受到了勞動(dòng)法的調整，成為勞動(dòng)合同。從勞動(dòng)合同和勞動(dòng)立法的發(fā)展歷程以及雇傭合同與勞動(dòng)合同的區別看，家政工與雇主的關(guān)系具備勞動(dòng)關(guān)系的某些特征，卻不是典型的勞動(dòng)關(guān)系，具體體現在勞動(dòng)關(guān)系的如下特征上。