保證擔保應注意的問(wèn)題

　　在經(jīng)濟生活中，人們在簽訂合同或者借款給他人時(shí)，為保證債權順利實(shí)現，往往會(huì )要求債務(wù)人提供擔保。擔�？梢苑譃槿说膿�保、物的擔保、金錢(qián)擔保和反擔保，而人的擔保是比較常見(jiàn)的擔保。人的擔保，是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權實(shí)現的總擔保。保證是人的擔保的典型。下面小編為您帶來(lái)保證擔保應注意的問(wèn)題！

　　根據《擔保法》第六條之規定，保證，是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。實(shí)踐中，老百姓限于法律知識的有限，對保證沒(méi)能很好理解，以至于不知道如何維護自己合法權益，甚至造成沒(méi)有必要損失。那么，保證擔保應該注意哪些問(wèn)題呢?

　　第一， 應該注意保證人的條件，即保證人的資格。

　　通俗的說(shuō)法，即什么人可以作為保證人。根據《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。一個(gè)基本的資格要求即“具有代為清償能力”。需要指出的是，《擔保法》關(guān)于保證人的基本要求并非強制性規定，故不能以保證人不具有代償能力為由認定保證合同無(wú)效。

　　特別提醒的是，下列主體不得作為保證人：

　　(一) 未經(jīng)國務(wù)院批準的國家機關(guān)。

　　《擔保法》第八條規定，國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。

　　(二) 學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體。但是，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì )團體為保證人的，如無(wú)其他導致保證合同無(wú)效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。

　　(三) 企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　第二， 對保證方式的約定。

　　根據《擔保法》第十六條規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。這兩種保證之間，最大的區別在于保證人是否享有先訴抗辯權。先訴抗辯權，是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。一般保證人享有先訴抗辯權，而連帶責任保證不享有先訴抗辯權。

　　另外，根據《擔保法》的有關(guān)規定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　故此，在保證合同中，如果你是保證人，建議明確保證方式。

　　第三， 對保證期間的約定。

　　保證期間為保證責任的存續期間，事關(guān)保證人與債權人之間的債權債務(wù)能否行使或履行，也是確保保證債務(wù)與訴訟時(shí)效關(guān)系的依據，因而保證合同應明確規定。對保證期間沒(méi)有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。對保證期間約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起2年。

　　另外，特別提醒的是，保證期間與訴訟時(shí)效是不同的。保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果。而訴訟時(shí)效可以因特定事由發(fā)生發(fā)生中斷、中止、延長(cháng)的法律后果。

　　第四， 對保證擔保的范圍的約定。

　　根據《擔保法》第二十一條之規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。

　　第五， 保證責任的免除。

　　保證責任的免除，是指對已經(jīng)依法存在的保證責任，基于法律之規定或者當事人之約定而加以除去、保證人不承擔保證責任的現象。根據擔保法及相關(guān)司法解釋?zhuān)�保證責任的免除事由主要有：

　　1、 主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的;

　　2、 主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，債權人知道或應當知道欺詐、脅迫事實(shí)的，保證人也不承擔保證責任。

　　3、 保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人，而保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　4、 保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)，但未經(jīng)保證人同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務(wù)不再承擔保證責任。

　　5、 債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　6、 在一般保證情況下，保證期間屆滿(mǎn)，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。在連帶保證人的情況下，保證期間屆滿(mǎn)，債權人沒(méi)有要求保證人承擔保證責任，則保證人免除保證人責任。

　　7、 一般保證的保證人，在主債權履行期間屆滿(mǎn)之后，向債權人提供了債務(wù)人可供執行財產(chǎn)的真實(shí)情況，債權人放棄或者怠于行使權利，致使該財產(chǎn)不能被執行的，保證人可請求人民法院在該可供執行財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內免除其保證責任。

　　8、 在同一債權既有保證又有物的擔保之情況下，債權人放棄物的擔保時(shí)，保證人在債權人放棄權利的范圍免除保證責任。債權人在主合同履行期屆滿(mǎn)后，怠于行使擔保物權，致使擔保物的價(jià)值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任。

　　9、 主合同雙方當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

　　擔保的概念與特征

　　1．擔保的概念。擔保，是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實(shí)現的法律措施�！段餀喾ā�、《擔保法》及《擔保法解釋》等法律、法規、司法解釋對擔保問(wèn)題作有詳細規定。擔保具有以下法律特征：

　�。�1）從屬性。擔保合同是從屬于主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔保合同無(wú)效。當然這種從屬性也有例外�！段餀喾ā�、《擔保法》已經(jīng)明確規定了最高額保證（《擔保法》第十四條）、最高額抵押（《物權法》第二百零三條至第二百零七條）和最高額質(zhì)押（《物權法》第二百二十二條），允許為將來(lái)存在的債權預先設定保證、抵押權、質(zhì)押權，而且《擔保法》規定了從屬性的前提下，允許"擔保合同另有約定的，按照約定"，可見(jiàn)合同擔保的從屬性是有條件。

　�。�2）補充性。擔保對債權人權利的實(shí)現僅具有補充作用，在主債關(guān)系因適當履行而正常終止時(shí)，擔保人并不實(shí)際履行擔保義務(wù)。只有在主債務(wù)不能得到履行時(shí)，補充的義務(wù)才需要履行，使主債權得以實(shí)現，因此，擔保具有補充性。

　　2．擔保的方式�！稉�保法》規定的擔保方式除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

　　反擔保，是指為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式，而由債務(wù)人或第三人向該擔保人提供的擔保，該擔保相對于原擔保而言被稱(chēng)為反擔保�！稉�保法》第四條規定："第三人為債務(wù)人向債權人提供擔保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔保".這條規定強調反擔保只能由債務(wù)人提供，忽視了債務(wù)人委托第三人向原擔保人提供反擔保的情形�！稉�保法司法解釋》對此進(jìn)行了擴張解釋?zhuān)�規定反擔保人可以是債�?wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人。當然并非《擔保法》規定的五種擔保方式均可作為反擔保方式。根據《擔保法司法解釋》的規定，反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。因此留置和定金不能作為反擔保方式。在債務(wù)人自己向原擔保人提供反擔保的場(chǎng)合，保證就不得作為反擔保方式。

　　擔保合同的無(wú)效與責任承擔

　　1．擔保無(wú)效的情形。擔保合同必須合法方才有效。根據有關(guān)法律和司法解釋規定，下列擔保合同無(wú)效：

　�。�1）國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體違法提供擔保的，擔保合同無(wú)效。

　�。�2）董事、高級管理人員違反《公司法》第一百四十九條規定，即違反公司章程的規定，未經(jīng)股東會(huì )、股東大會(huì )或者董事會(huì )同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無(wú)效。

　�。�3）以法律、法規禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無(wú)效。

　　根據《擔保法司法解釋》規定，下列情形的對外擔保合同無(wú)效：

　�。�1）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準或者登記對外擔保的。

　�。�2）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的。

　�。�3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的。

　�。�4）無(wú)權經(jīng)營(yíng)外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構、無(wú)外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的。

　�。�5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓?zhuān)�未�?jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門(mén)批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

　　在《公司法》、《證券法》修訂之后，證監會(huì )、銀監會(huì )發(fā)布《關(guān)于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發(fā)〔2005〕120號），自2006年1月1日起施行。該通知規定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會(huì )或股東大會(huì )審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會(huì )、董事會(huì )審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。

　　應由、股東大會(huì )審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會(huì )審議通過(guò)后，方可提交股東大會(huì )審批。須經(jīng)股東大會(huì )審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　�。�1）上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~，超過(guò)最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保。

　�。�2）為資產(chǎn)負債率超過(guò)70％的擔保對象提供的擔保。

　�。�3）單筆擔保額超過(guò)最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保。

　�。�4）對股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。股東大會(huì )在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時(shí)，該股東或受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會(huì )的其他股東所持表決權的半數以上通過(guò)。應由董事會(huì )審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會(huì )的2/3以上董事審議同意并作出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規定執行。

　　2．擔保合同無(wú)效的法律責任。擔保合同被確認無(wú)效時(shí)，債務(wù)人、擔保人、債權人有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯各自承擔相應的民事責任，即承擔《合同法》規定的締約過(guò)失責任。根據《擔保法司法解釋》規定：

　�。�1）主合同有效而擔保合同無(wú)效，債權人無(wú)過(guò)錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過(guò)錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2。

　�。�2）主合同無(wú)效而導致?lián)�保合同無(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯則不承擔民事責任；擔保人有過(guò)錯的，應承擔的民事責任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3。

　�。�3）擔保人因無(wú)效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過(guò)錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　但為了保證債權人的利益，主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

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