國內與國際工程問(wèn)題周記精選

　　篇一：國內與國際工程問(wèn)題

　　引言：

　�。ㄒ唬┍菊n主要內容

　　大家上午好，很榮幸今天有機會(huì )在點(diǎn)睛網(wǎng)給在座的各位律師做講課，建設工程領(lǐng)域的問(wèn)題非常復雜，前面我也聽(tīng)了杜慧力律師講了涉外房地產(chǎn)業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中的問(wèn)題。

　　我們以前跟金杜律師事務(wù)所有很多合作，本人曾經(jīng)在中建總公司管理過(guò)合約和法律業(yè)務(wù)。作為律師如何為大型企業(yè)提供法律服務(wù)？第二，大型企業(yè)的房地產(chǎn)建設工程領(lǐng)域問(wèn)題都有哪些？第三，在提供法律服務(wù)過(guò)程中應該注意哪些問(wèn)題？這三個(gè)問(wèn)題是執業(yè)律師有必要進(jìn)行整理的。

　　另外，我平常會(huì )從事一些仲裁業(yè)務(wù)，在仲裁業(yè)務(wù)過(guò)程中，也處理了非常多的建設工程案件，在講解相關(guān)問(wèn)題時(shí)，可以從仲裁角度去看待工程中經(jīng)常遇到的相關(guān)問(wèn)題。

　　話(huà)題：工程建設領(lǐng)域的新發(fā)展

　　1. 國內與國際工程的特點(diǎn)

　　2. 國際工程合同類(lèi)型

　　3. 國際工程保函法律風(fēng)險

　　4. 國際工程法律糾紛的解決

　　5. 案例

　�。ǘ�）對律師的一些認識

　　在座的大部分都是執業(yè)律師，我自己從事律師職業(yè)的時(shí)間并不是很長(cháng)，但我在企業(yè)工作了很多年，跟北京比較優(yōu)秀律師事務(wù)所都打過(guò)交道，包括我們處理國際工程業(yè)務(wù)時(shí)，跟國際上最頂尖的律師事務(wù)所做過(guò)一些交往，為此，我想講自己對律師的一些認識。

　　1. 社會(huì )對律師的評價(jià)

　　大家可能認為律師比較功利，出現法律糾紛，有案子了，有客戶(hù)出現在律師面前時(shí)，律師都會(huì )積極地維護自己的客戶(hù)，緊跟客戶(hù)。但在維護客戶(hù)的過(guò)程中，讓人覺(jué)得功利主要體現在哪里？大家可能比較在乎眼前的利益，眼前利益怎么反映：

　�。�1）惡性競爭、低價(jià)。低價(jià)競爭不是非常好的一種方式，這可能為你能贏(yíng)得兩單業(yè)務(wù)，但在今后的業(yè)務(wù)發(fā)展過(guò)程中，這個(gè)價(jià)格一定會(huì )影響律師繼續跟客戶(hù)的交往。

　　比如說(shuō)某一家律師事務(wù)所，用非常低的價(jià)格拿到了上市業(yè)務(wù)的單子，后來(lái)引來(lái)了協(xié)會(huì )對這個(gè)問(wèn)題的調查：是不是存在低價(jià)競爭的問(wèn)題。

　�。�2）沒(méi)有單子立刻就散了。一個(gè)有作為的律師，會(huì )把自己執業(yè)過(guò)程中最新研究成果跟他的客戶(hù)分享。當事人在選擇律師事務(wù)所時(shí)，自己在腦海里會(huì )掃描哪個(gè)律師會(huì )做這個(gè)業(yè)務(wù)。尤其是大型國有企業(yè)，大家可能說(shuō)有一些潛規則，但在市場(chǎng)和企業(yè)發(fā)展越來(lái)越迅猛的情況下，在選擇律師時(shí)，更多是考慮律師能不能幫我解決這個(gè)問(wèn)題。所以在部分平常的執業(yè)過(guò)程中，律師要注意自己的職業(yè)修養，對基礎業(yè)務(wù)要不斷研究和深入，讓當事人盡量改變律師是功利人群

　　的觀(guān)念和看法。

　　2. 律師的職業(yè)精神

　　無(wú)論出現什么樣的問(wèn)題，不管有沒(méi)有潛規則的問(wèn)題，我覺(jué)得律師的職業(yè)素養、勤奮、公正心缺一不可，只有這三個(gè)方面做得比較好的律師，最終才能長(cháng)期贏(yíng)得客戶(hù)，千萬(wàn)不要在做案子過(guò)程中，幫業(yè)主、客戶(hù)、開(kāi)發(fā)商出一些違反道德基準的點(diǎn)子。

　　比如我們在仲裁案件審理過(guò)程中，強調調解，仲裁部門(mén)的調解和法院的調解差別很大，仲裁員會(huì )創(chuàng )造各種氛圍促進(jìn)條件，而法院的法官主持調解時(shí)，首先會(huì )問(wèn)雙方是否愿意調解，如果愿意就回去調，但回去調可能性非常少。仲裁員主持開(kāi)庭審理過(guò)程中，看到案件后，會(huì )創(chuàng )造一些調解條件。在這種情況下，律師應該起什么樣的作用？律師一定要為自己的當事人設計一個(gè)法律底線(xiàn)，告訴自己的當事人，這個(gè)案子最壞的結果是什么樣的，不要夸下�？谡f(shuō)自己一定能贏(yíng)。其次要告訴自己的客戶(hù)，這個(gè)案子的重大缺陷是什么？一個(gè)優(yōu)秀的律師，要靠他的職業(yè)素養、勤奮去影響客戶(hù)。而在仲裁調整過(guò)程中，有很多律師做不到這一點(diǎn)。律師要影響自己的客戶(hù)，如果律師不能夠影響自己的客戶(hù)，肯定不是一個(gè)好律師，因為不能讓客戶(hù)跟著(zhù)自己的思路走。杜律師講，一個(gè)好律師的最后境界是當他做商業(yè)決斷時(shí)。其實(shí)調解就是一個(gè)商業(yè)決斷的表現形式，因為調解講究的是商業(yè)利益，和諧的狀態(tài)，和諧是為了再做交易。

　　3. 律師的價(jià)值

　　做到前面三個(gè)方面時(shí)，才能實(shí)現律師的價(jià)值，那律師的價(jià)值到底是什么？首先要考慮客戶(hù)的利益；其次，法律的利益；第三，要有公平正義之心。律師應該永遠保持這樣一種東西，公平正義在哪，法律所保護的利益就指向哪。

　　比如說(shuō)建設工程。建設工程承包合同的性質(zhì)非常簡(jiǎn)單，承包人、

　　承包建設、發(fā)包人給出工程價(jià)款。15章是承攬合同，意思是從加工承攬中發(fā)展出來(lái)的另外一種建設工程承包合同的合同法律關(guān)系，法律上的原理決定了承包商在承包建設過(guò)程中，應當承擔有限的法律風(fēng)險。需要保護的法律利益應該是適當的，這里就涉及到最高院司法解釋?zhuān)ǘ�）情勢變更原則。最高院《合同法》解釋?zhuān)ǘ�）情勢變更原則首次出現在這樣的規定中，這是一種突破，當然這種突破是謹慎的，原理基于我們對法律利益的合理分配。

　　我們在做案子過(guò)程中，在提供非訴訟業(yè)務(wù)服務(wù)時(shí)，要考慮法律利益所在，其實(shí)也是一個(gè)法原理。

　　這個(gè)價(jià)值的體現肯定是執業(yè)回報，前面那些都做到時(shí)，價(jià)值回報一定會(huì )得到。

　　去年做了一個(gè)項目并購，有一個(gè)律師事務(wù)所與我們競爭，規模做得差不多，他的價(jià)格跟我們相差好幾倍（可能是為了想拿到這個(gè)業(yè)務(wù)）。但有什么樣的投入才會(huì )有什么樣的回報，我們跟客戶(hù)也在講這個(gè)問(wèn)題，如果你的價(jià)格給得太低，投入的時(shí)間肯定會(huì )有限。這是很正常的現象。

　　4. 律師的社會(huì )地位

　　讓人尊重的方式是獲得物質(zhì)上和精神上的一種社會(huì )歸宿，這是我們最終追求的東西。我覺(jué)得我們身邊的大律師有兩類(lèi)，一類(lèi)是現在擁有的大型的穩定的客戶(hù)，基本上不做業(yè)務(wù)，重在維護客戶(hù)關(guān)系；另外一類(lèi)是以專(zhuān)業(yè)，從專(zhuān)業(yè)的角度贏(yíng)得客戶(hù)。

　　一、國內工程與國際工程的特點(diǎn)

　�。ㄒ唬┕こ探ㄔO領(lǐng)域的新發(fā)展

　　進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，有必要了解這個(gè)領(lǐng)域最新發(fā)展是什么。

　　1.傳統施工總承包

　　主要面對的現狀是競爭比較惡劣。另外還面臨資質(zhì)新就位。我們國家無(wú)論是《招投標法》還是《建筑法》都強調市場(chǎng)準入。什么樣的企業(yè)進(jìn)入到市場(chǎng)領(lǐng)域來(lái)，參與競爭，這非常重要。當然總承包下還有分包等。

　　2.設計施工總承包或工程總承包

　　很多人以為工程總承包就是施工總承包，其實(shí)完全是兩回事，施工總承包就是施工，工程總承包從勘察、設計、施工、采購、交鑰匙等，整個(gè)環(huán)節中任意截取兩個(gè)階段放在一起，都可以叫工程總承包。但現在工程總承包是建設部推廣的一個(gè)方式，在試用過(guò)程中有一些爭議，一般認為工程總承包中一定要有施工，比如說(shuō)設計施工總承包，就是工程總承包的一種表現形式，把設計、勘察加進(jìn)來(lái)，勘察設計施工總承包，還有EPC。這樣的一種施工模式與施工總承包完全不一樣，有很大的差別。

　　現在這兩個(gè)模式在推廣運行時(shí)遇到了一些問(wèn)題和困難，主要是《建筑法》和相關(guān)規定。出現總承包模式就會(huì )面臨主體是誰(shuí)的問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)做，是由原來(lái)總承包資質(zhì)的施工企業(yè)來(lái)做，還是設計院做？設計院如果具有甲級資質(zhì)，能不能做設計施工總承包？現在有爭議。建設部的觀(guān)點(diǎn)是可以，而且最近給設計院核發(fā)的資質(zhì)證書(shū)里，自己就寫(xiě)明可以。

　　現在很多人建議設計院和施工企業(yè)組成聯(lián)合體投標，以聯(lián)合體的形式競標，聯(lián)合體中標了，聯(lián)合體的任何一方都有這個(gè)資質(zhì)，中標人是聯(lián)合體，就可以解決我們說(shuō)的法律上的障礙。這個(gè)問(wèn)題基本上就可以解決，大部分人推薦這種模式。

　　篇二：國際工程承包和管理實(shí)務(wù)英語(yǔ)

　　A

　　abound 大量存在，充滿(mǎn)

　　acquisition 獲得

　　authentication 鑒定，認證

　　administer 管理，支配

　　allocation 配給，分配

　　alternatively 二擇其一

　　Asian/African Development Bank 亞洲/非洲開(kāi)發(fā)銀行

　　annual turnover 年營(yíng)業(yè)額

　　anticipatory 期待會(huì )發(fā)生的，預計會(huì )發(fā)生的

　　arise 出現，發(fā)生

　　Assumption of Superiority 文化中心論（我族中心論）

　　Assumption of Universality 文化大同論（以己推人，天下一家）

　　acknowledge 收妥，肯定，確認，證實(shí)，致謝

　　alteration 改動(dòng)，更改，改變

　　appraisal 估計，估量，評價(jià)

　　architect 建筑師，設計師

　　arithmetic 算術(shù)，計量

　　ascertain 確定，查明

　　authorized 權威認可的，審定的，經(jīng)授權的

　　affidavit 宣誓書(shū)、書(shū)面保證

　　alternative tender 相對于規定投標報價(jià)提交的按其他方案和設想作出的投標報價(jià)

　　a proforma version of such bond 類(lèi)此保函的格式（范本）

　　award of contract 援標

　　adjudication 裁定，認定

　　aggregate 總計，合計

　　approximate 近似，大約，接近的

　　attendance 照管，維護，值班

　　allow for 留出

　　AIA Standard From of Agreement between Employer and Contractor 美國建筑師協(xié)會(huì )業(yè)主和承包商標準合同

　　acquaint 使熟悉，使了解

　　adequately 足夠的，恰當的

　　apprise 告知，通知

　　arbitration 仲裁，調停

　　assign 分配，指派，指定

　　advance payment 預付款

　　amenity 公共設施

　　asbestos 石棉

　　aviation 航空

　　as a result of 由......引起

　　arise from/out of 產(chǎn)生于，源自于

　　appendix to tender 標書(shū)附錄

　　advance payment bong 預付款保函

　　award of a tender 授標

　　abnormal 翻唱的，異常的，變態(tài)的

　　accelerate 加速，加快，趕工

　　accumulate 堆積，積累

　　adverse 不利的，有害的，相反的

　　allegedly 被說(shuō)成的，聲稱(chēng)的，有嫌疑的，作為理由的

　　ambiguity 歧義，意義不明確，含糊不清

　　amend 改正，改良，正式地修正（議案等）

　　amplify 放大，擴大

　　abide by 遵守

　　adverse physical conditions 不利現場(chǎng)條件

　　address 解決問(wèn)題

　　adversarial 敵手的，對手的，對抗（性）的

　　arsenal 為了達到某個(gè)目的使用的工具或方法

　　attribute 屬性，特征

　　alternative dispute resolution (ADR) 非法律手段解決爭端的方式

　　amicable settlement 和解

　　arbitration tribunal 仲裁委員會(huì )

　　appeal 上訴

　　American Arbitration Association (AAA) 美國商務(wù)仲裁協(xié)會(huì )

　　American Institute of Architect 美國建筑師協(xié)會(huì )

　　account 記述，描述，報到

　　accusation 指責，指控，控告

　　B

　　bring about 引起，導致

　　be keen on 渴望，熱衷于

　　backpack 背包

　　be prone to 傾向于，易于

　　be attributable to 原因是......

　　bill of quantities 工程量清單

　　be borne by/on 由......承擔（費用、后果）

　　be subject to 附屬，從屬于，遵守

　　be confined to 限定于

　　be liable for 對......負有責任

　　be bound to 一定會(huì )，一定要

　　be associated with 和......相關(guān)

　　bias 偏見(jiàn)，偏心，偏袒，傾向

　　breakdown 分析，分解，分類(lèi)，分成細目

　　be attributed to 歸因于，由于

　　binding ADR 具有法律約束力的仲裁

　　binding decision 有約束力的決策

　　C

　　country of origin 原產(chǎn)國，來(lái)源國

　　contractor 工程項目的承建人，承包商

　　consultant 項目實(shí)施的監理人，監理工程師，工程師

　　Conditions of Contract 合同條件，合同文件

　　commence 正式開(kāi)始

　　constitute 構成，組成

　　cumulative 累積的，漸增的

　　civil engineering works 土木工程

　　decision-making 決策

　　coherent 條理清楚的，連貫的

　　collective 集體的，共同的，共有的

　　complacently 自滿(mǎn)的

　　condemnation 譴責

　　consequence 結果，后果

　　counsel 安撫，寬慰

　　conform to 符合，遵照（合同、法規）

　　Chinese expatriates 中國海外人員

　　claim for cost or time 索賠時(shí)間或工期

　　cross-culture communication 跨文化交際

　　culture adjustment/adaptation 文化適應

　　cultural diversity 文化多元性

　　culture integration 文化融合

　　culture shock 文化沖擊

　　competence 能力，技能

　　commitment 承諾，責任，義務(wù)

　　comprehensive strength of a contractor 承包商的綜合實(shí)力

　　conditions of contract 合同條件

　　conception 觀(guān)念，看法，構想

　　coordinate 協(xié)調，協(xié)同，配合

　　come into existence 成立，建立

　　commissioning operation 試運轉，試運行

　　consortia consortium 的復數形式，指兩家以上公司構成的投標或承包的聯(lián)營(yíng)體

　　contingency sum 不可預見(jiàn)費

　　certification of payment 付款憑證

　　consent 同意，贊成

　　corporate 公司的，社團的，法人的

　　comply with 服從，遵守

　　CV curriculum vitae 簡(jiǎn)寫(xiě)

　　commencement of the works 開(kāi)工

　　compulsory 必須做的，強制性的，必修的

　　confiscation 沒(méi)收，充公

　　constitute 構成，組成

　　CAR 工程全險

　　creditor 債權人

　　cash flow 現金流

　　counter-indemnity 反擔保

　　clarity 清澈，透明，明了

　　collate 校對，整理

　　contemporary 當代的，同時(shí)代的，同屬一個(gè)時(shí)期的

　　contractual claim 合同內索賠

　　critical path 施工關(guān)鍵線(xiàn)路

　　circumspect 謹慎小心的，周到的

　　coerce 迫使做，強迫，強制

　　constructive 建設的，建設性的

　　confrontational 挑釁的，對抗的

　　counsel 忠告，勸告，辯護律師，法律顧問(wèn)

　　counterproductive 反生產(chǎn)的，使達不到預期目標的

　　cripple 嚴重削弱，使陷于癱瘓

　　conflict intervention system 解決爭端的體系

　　counsel 辯護律師

　　cross examine 盤(pán)問(wèn)對方證人

　　cost overruns 超限成本

　　cite 引用，舉例

　　component 成分，組成部分，部分，元件

　　consignment 所托運的貨物

　　courier 信使，急件遞送人

　　courtesy 謙恭有禮

　　counterpart 與對方地位相當的人

　　compressive strength 抗壓強度

　　curing method 養護方法（混凝土）

　　carbon copy notation （信件末尾）抄送

　　D

　　defect 缺點(diǎn)，過(guò)失

　　diversification 多元化

　　demand for 要求

　　domestic/international market 國內/國際市場(chǎng)

　　Defects Notification Period 缺陷通知期限

　　detrimental 有害的，不利的

　　dominate 控制，支配統治，占主要地位

　　debilitate 使人虛弱

　　dictate 控制，影響

　　dislocation 移位

　　disrupt 擾亂，打斷

　　daily necessity 日常必須

　　distinguish...from... 分辨，區分

　　direct confrontation 直接沖突

　　deviation from the stipulation of the contract 偏離合同規定的條款，不符合合同規定 discrepancy 差異，不符合（之處），不一致（之處）

　　dispatch 派遣，派出，（火速）發(fā)送（信件，公文等）

　　discipline 學(xué)科

　　daywork 計日工

　　decline 拒絕，推辭，謝絕

　　default 違約，違背

　　discharge 執行，履行

　　duly 正確地，適當地

　　determining an amount to be added to or deducted from the contract price or granting an extension of time 確定應該從合同總價(jià)中增加或者扣減的數額或者給予工程延期

　　defects notification period 缺陷通知期限

　　domestic subcontractor 自選（內部）分包商

　　disposal of rubbish 垃圾處理

　　deposit 存款，交與保管

　　deterioration 惡化，變壞，退化，墮落

　　detriment 損害，傷害

　　disclose 表明，揭露，揭開(kāi)

　　divulge 泄露，揭穿

　　designated account 指定銀行賬戶(hù)

　　deploy 調度，使用，部署

　　disruption 中斷，分裂，破壞

　　documentary 文件的，文書(shū)的

　　drawing register 圖紙登記記錄

　　decide upon 對......作出決定

　　defendant 被告

　　deem 認為，相信

　　depiction 描寫(xiě)，敘述

　　dock 船�？看a頭

　　decision memoranda 會(huì )議紀要

　　E

　　enact 制定法律，通過(guò)發(fā)法律

　　entity 實(shí)體，組織機構

　　employer/owner 項目的業(yè)主雇主

　　empirical 以經(jīng)驗為依據的

　　execution 執行，實(shí)施，履行

　　economic and technical aid 經(jīng)濟援助

　　Engineering News Record 《工程新聞》雜志

　　entail 使......成為必要部分

　　篇三：《合同法原理與實(shí)務(wù)〉講義

　　《合同法原理與實(shí)務(wù)》講義

　　——以案說(shuō)法

　　引言：

　　21世紀是法治的世紀，我國正在建設社會(huì )主義法治國家的道路上高速前進(jìn)，適應社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟建設的法律體系正在不斷完善，但是，國家的民主法制建設不是一蹴而就的事情。法律的進(jìn)步、法制的完善，是一項綜合性的社會(huì )工程�，F實(shí)社會(huì )關(guān)系的發(fā)展，國家政治、經(jīng)濟和社會(huì )生活的變化，促進(jìn)了法律的發(fā)展變化；法學(xué)教育、法學(xué)研究的發(fā)展，直接推動(dòng)了法律進(jìn)步的進(jìn)程；而全民法律意識、法學(xué)素質(zhì)的提高，對實(shí)現法治國家則是更為關(guān)鍵的、決定性的因素。

　　新世紀對人才的要求已不僅僅限于掌握外語(yǔ)、計算機等技能，了解并掌握一定的法學(xué)知識也是應具有的素質(zhì)之一。在這種情況下，越來(lái)越多的在校大學(xué)生將法學(xué)選修課作為自己的第一選擇，越來(lái)越多的學(xué)生開(kāi)始關(guān)注身邊的法律事件，學(xué)習用法律武器保護自身的權利。

　　合同法是市場(chǎng)經(jīng)濟的基本法，是民商法的重要組成部分。合同法所規范的合同與人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，是人們生產(chǎn)、生活中所不可或缺的法律手段。老百姓的日常生計、法人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、一國的科技進(jìn)步、社會(huì )財富的增加、國際經(jīng)濟交往，都離不開(kāi)合同法。合同法在規范市場(chǎng)主體及其經(jīng)濟行為，維系市場(chǎng)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展等方面，起著(zhù)無(wú)可替代的作用。同時(shí)合同糾紛也普遍存在于人們生活中，如何解決糾紛，如何打合同糾紛官司，也成為人們面臨的難題。

　　面對博大精深、義理精微的法學(xué)知識，如何讓沒(méi)有太多法學(xué)基礎的非法學(xué)專(zhuān)業(yè)的大學(xué)生，在較短的時(shí)間內對合同法以及訴訟法學(xué)知識有一個(gè)直觀(guān)、全面的了解呢?我們認為，法律為民眾生活的規范，亦應為民眾能夠掌握運用的工具。因此，學(xué)習簡(jiǎn)單、生動(dòng)、貼近生活的案例，寓教于樂(lè )，是一個(gè)行之有效的好方法。

　　基于以上認識，法學(xué)院的幾位教師以及實(shí)踐經(jīng)驗比較豐富的兼職律師，討論并設計了“以案說(shuō)法”

　　的教學(xué)方式，通過(guò)簡(jiǎn)明、生動(dòng)、通俗易懂、深入淺出的案例教學(xué)方法，將合同法的原理以及合同案例的司法實(shí)務(wù)結合起來(lái)，使學(xué)生在真實(shí)生動(dòng)的案例引導下，逐步了解合同法的基本原理以及訴訟程序中的必要的法律知識，通過(guò)32個(gè)學(xué)時(shí)時(shí)間，使學(xué)生學(xué)到一些有用的法律知識。為此，我們的教學(xué)大綱在編寫(xiě)中力求做到以下幾點(diǎn)：

　　1．在體例設計上，依照合同法和訴訟法的知識結構對相關(guān)案例進(jìn)行體系化排列，使之邏輯鮮明，層次清楚。

　　2．在內容安排上，各個(gè)部分擷取一些關(guān)鍵的術(shù)語(yǔ)進(jìn)行闡釋?zhuān)�做到學(xué)理與案例的契合，法律分析深入淺出，通俗易懂，以幫助沒(méi)有太多基礎的學(xué)生了解和理解案例中所涉及到的法律知識點(diǎn)。

　　3．在案例選取上，舍棄那種僅僅為某一具體問(wèn)題設計案例的做法，選擇現實(shí)中影響較大的、公開(kāi)的真實(shí)案例，使學(xué)生可以真實(shí)感受現實(shí)生活中法律的復雜性。案例的選擇更加貼近生活，文字案例與視頻案例相結合，法律問(wèn)題集中設計在合同法以及訴訟法的基本知識點(diǎn)上。

　　我們希望通過(guò)我們精心設計的教學(xué)大綱體系，使學(xué)生在輕松的學(xué)習思考中，了解、掌握合同法學(xué)以及訴訟法學(xué)的基本知識，

　　以案說(shuō)法講義

　　一、合同成立法律問(wèn)題以及訴訟法基本制度建議學(xué)時(shí)：6

　�。ㄒ唬┬g(shù)語(yǔ)解釋

　　1、合同 2、要約 3、承諾 4、要約邀請5、民事程序6、民事糾紛、民事糾紛的解決方式7、管轄——級別管轄 、地域管轄 、協(xié)議管轄等 8、管轄權異議 9、起訴與受理

　�。ǘ�）課堂案例分析

　　1．要約未經(jīng)承諾，能否成立合同?

　　案情介紹

　　某商廈因建造大樓，急需鋼材，遂向甲鋼材廠(chǎng)、乙鋼材廠(chǎng)及丙鋼材廠(chǎng)發(fā)出函電，稱(chēng)：“我單位急需螺紋鋼500噸，如貴廠(chǎng)有貨，請速來(lái)電，我公司愿派人前往購買(mǎi)�！比�家鋼材廠(chǎng)在收到函電后，都先后向商廈回復了函電，在函電中告知它們備有現貨，且告知了鋼材的價(jià)格。丙鋼材廠(chǎng)在發(fā)出函電的同時(shí)，派車(chē)給商廈送去500噸鋼材。在該批鋼材送到之前，商廈得知乙鋼材廠(chǎng)所生產(chǎn)的鋼材質(zhì)量較好，且價(jià)格合理，因此，向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出函電，稱(chēng)：“我單位愿購買(mǎi)貴廠(chǎng)500噸鋼材，盼速發(fā)貨，運費由我公司負擔�！痹诎l(fā)出函電后的第二天上午，乙鋼材廠(chǎng)發(fā)函稱(chēng)已準備發(fā)貨。下午，丙鋼材廠(chǎng)將500噸鋼材送到工地，而商廈卻告知丙鋼材廠(chǎng)，它已決定購買(mǎi)乙鋼材廠(chǎng)的鋼材，因此不能接收丙鋼材廠(chǎng)送來(lái)的鋼材。丙鋼材廠(chǎng)認為，商廈對其發(fā)出的是要約，它發(fā)出函電并運送鋼材的行為是承諾，合同因為承

　　諾而生效。商廈拒收貨物已構成違約，應當承擔違約責任。雙方協(xié)商不成，丙鋼材廠(chǎng)遂向法院起訴，要求商廈履行合同，接收鋼材，否則便承擔違約責任。

　　問(wèn)題：

　　1、 什么是民事糾紛？

　　2、 發(fā)生民事糾紛后，可供選擇的糾紛解決辦法有哪些？

　　3、 是否何時(shí)起訴都可以？到法院起訴法律如何規定？——訴訟時(shí)效。

　　4、 本案中，商廈與三家鋼材廠(chǎng)之間是否已經(jīng)構成合同關(guān)系？

　　評析：

　　1、所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的、以民事權利和民事義務(wù)為內容的社會(huì )糾紛，又稱(chēng)為民事?tīng)幾h、民事沖突。民事糾紛的特點(diǎn)有：第一，主體之間法律地位平等。民事糾紛主體之間不存在服從或隸屬的關(guān)系，在糾紛中處于平等的當事人的地位；第二，內容是對民事權利和義務(wù)的爭議。民事權利和義務(wù)的爭議構成了民事糾紛的全部?jì)热�，超出民事權利和民事義務(wù)這一范圍，就不再屬于民事糾紛；第三，民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛主體的平等性，法律賦予了其最大的自由度，基于私法自治原則，只要不損害到第三者的利益，當事人之間可以自由處分自己的權利。本案中，商廈和丙鋼材廠(chǎng)作為市場(chǎng)主體，二者并無(wú)隸屬關(guān)系，均屬于平等的民事活動(dòng)參與主體，在從事民事活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生了糾紛，當屬于民事糾紛。

　　2、關(guān)于民事糾紛的解決方式，一般常見(jiàn)的有以下幾種：第一，自行協(xié)商 這是自力救濟（私力救濟）的一種方式，自力救濟是指糾紛主體依靠自身的力量解決糾紛，以達到維護自身權益的目的。自行協(xié)商指糾紛的雙方相互妥協(xié)和讓步，從而使事情得到解決。第二，民間調解 這是社會(huì )救濟的一種方式依靠社會(huì )的力量來(lái)解決民事糾紛。即由民間調解組織對民事糾紛進(jìn)行居間調停，對當事人雙方闡明利害關(guān)系，從而促進(jìn)雙方和解的一種解決糾紛的機制。第三，仲裁 仲裁是根據爭議雙方的意愿，將爭議提交一定的居中裁決的機構來(lái)裁決的解決方式。第四，民事訴訟 指將爭議訴諸法律，這是一種將爭議交給特定的國家機關(guān)來(lái)處理的一種最有權威和最有效率的解決機制。以上四種解決糾紛的方式，就其優(yōu)缺點(diǎn)而言，自行協(xié)商和民間調解的方式的優(yōu)點(diǎn)是快捷、成本低，能夠徹底解決糾紛，但需要雙方的誠意和讓步，且達成的結果其履行缺乏保障；仲裁的優(yōu)點(diǎn)是合法有效的仲裁裁決能夠得到法院的強制執行，也比較快捷高效，仲裁員也多由某些行業(yè)的.專(zhuān)家擔任，有利于處理涉及商業(yè)及工業(yè)領(lǐng)域專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的民事糾紛，同時(shí)也便于保守秘密，缺點(diǎn)是需要以雙方自愿為前提，而且有關(guān)身份關(guān)系的糾紛，如離婚、親子、繼承等，不得申請仲裁，同時(shí)成本相對來(lái)說(shuō)也較高，而且，選擇了仲裁的方式就不可以再選擇民事訴訟的方式。對于民事訴訟來(lái)說(shuō)，一方一旦將爭議提交給了司法機關(guān)，法院就會(huì )憑借審判權來(lái)確定爭議雙方的權利義務(wù)關(guān)系，并動(dòng)用國家的公權力來(lái)確保判決的執行；另一方

　　面，這種解決方式又具有規范性，訴訟的整個(gè)過(guò)程都必須嚴格按照法律規范來(lái)進(jìn)行，可以使糾紛得到最公平和合理的解決，是民事權利的最后的救濟機制。但這種方式耗時(shí)長(cháng)、成本高。民事糾紛產(chǎn)生以后，并不一定要訴諸法律，糾紛主體要根據具體情況，考慮到要付出的成本，選擇最適合自己的解決方式。

　　3、訴訟時(shí)效

　　假如：本案中，商廈與2003年8月1日收了乙鋼廠(chǎng)的鋼材卻沒(méi)有付款，乙廠(chǎng)鑒于雙方有業(yè)務(wù)關(guān)系，一直沒(méi)有追要，直到2005年10月15日，乙廠(chǎng)與商廈關(guān)系惡化，此時(shí)才想起追要貨款，能勝訴嗎？

　　訴訟時(shí)效——是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時(shí)效期間內不行使權利，當時(shí)效期間屆滿(mǎn)時(shí)，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的制度。

　　一般訴訟時(shí)效期間為二年，特殊的訴訟時(shí)效期間為一年。

　　訴訟時(shí)效期間從知道或者應當知道權利被侵害時(shí)起計算。但是，從權利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護。

　　如果中途乙廠(chǎng)曾經(jīng)向商廈索要過(guò)貨款（有證據證明），其訴訟時(shí)效則可以中斷，重新計算。

　　4、本案涉及對商廈與三家鋼材廠(chǎng)之間的發(fā)函行為的性質(zhì)認定問(wèn)題。

　　《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式�！笨梢�(jiàn)，要約和承諾是合同訂立的兩個(gè)階段。所謂要約，是指一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。要約作為一種訂約的意思表示，能夠對要約人和受要約人產(chǎn)生法律拘束力。因而，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備一定的條件�！逗贤�法》第14條規定了要約須具備的兩個(gè)條件：一是內容具體確定。所謂“具體"，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款，如果不能包含合同的主要條款，承諾人則難以作出承諾；所謂“確定”，是指要約的內容必須明確要約人的真實(shí)意圖，這樣受要約人才能有針對性地進(jìn)行承諾。二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　在實(shí)踐中，要約往往與要約邀請相混淆。所謂要約邀請，是指一方向對方發(fā)出的希望其向自己提出要約的一種意思表示。要約邀請僅是一種提議，目的是引誘他人發(fā)出要約，它不能因相對人的同意而成立合同。要約邀請在性質(zhì)上屬于一種事實(shí)行為，不會(huì )產(chǎn)生法律拘束力，要約邀請人一般不承擔法律責任。因此，區分要約和要約邀請具有重要的法律意義。

　　根據我國司法實(shí)踐和理論，要約和要約邀請可從以下幾個(gè)方面區分：第一，依法律規定來(lái)區分。法律如果明確規定了某種行為屬于要約或要約邀請的，即應按照法律的規定作出區分。例如，《合同法》第15條規定，寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請。商

　　業(yè)廣告的內容符合要約規定的，視為要約。第二，根據當事人提議的內容來(lái)區分。當事人的提議中是否包含了合同的主要條款是區分要約和要約邀請的主要標準。要約的內容中應當包含合同的主要條款，這樣才能因受要約人的承諾而成立合同。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。第三，根據交易習慣來(lái)區分。例如，詢(xún)問(wèn)商品的價(jià)格，根據交易習慣，一般認為是要約邀請而不是要約。

　　本案中，存在著(zhù)三個(gè)意思表示：第一個(gè)是商廈分別向三家鋼材廠(chǎng)發(fā)出的函電；第二個(gè)是三家鋼材廠(chǎng)回復了商廈的函電，稱(chēng)它們備有現貨，且告知了鋼材價(jià)格，并且丙鋼材廠(chǎng)派車(chē)給商廈送去了500噸鋼材；第三個(gè)是商廈向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出的第二封函電，表示購買(mǎi)乙的鋼材。從三個(gè)意思表示來(lái)看，它們具有不同的性質(zhì)，應區別對待。第一個(gè)意思表示即商廈向三家鋼材廠(chǎng)分別發(fā)函的行為，應認定為要約邀請。因為在該意思表示中，商廈只是表達了一種想購買(mǎi)鋼材的意思，這從“如貴廠(chǎng)有貨，請速來(lái)電，我公司愿派人前往購買(mǎi)”中便可以看出來(lái)，并且該意思表示中欠缺合同的有關(guān)主要條款。第二個(gè)意思表示中三家鋼材廠(chǎng)回函的內容明確具體，包含了訂立合同所需的標的物、規格、數量、價(jià)格條款，并且有特定的受要約人，因此，三家鋼材廠(chǎng)的回函構成了要約，而非對商廈第一次意思表示的承諾。第三個(gè)意思表示即商廈向乙鋼材廠(chǎng)發(fā)出的第二封函電因符合承諾的要件應屬承諾。從案情可知，這封函件發(fā)出第二天乙鋼材廠(chǎng)就發(fā)函表示準備發(fā)貨，說(shuō)明承諾通知已到達要約人，這樣商廈與乙鋼材廠(chǎng)之間的買(mǎi)賣(mài)合同成立。

　　通過(guò)以上分析，可以確定在丙鋼材廠(chǎng)訴商廈違約一案中，商廈的第一次發(fā)函行為屬于要約邀請而不是要約，沒(méi)有拘束力。而丙鋼材廠(chǎng)對商廈的發(fā)函行為不是承諾而是要約，由于沒(méi)有得到商廈的承諾，合同并沒(méi)有成立。因此，商廈不存在承擔違約責任的問(wèn)題。丙鋼材廠(chǎng)將500噸鋼材送到商廈并不是履行合同，商廈也沒(méi)有義務(wù)接收。至于丙鋼材廠(chǎng)因送貨而受到的損失，只能由自己承擔。

　　2．口頭訂立的合同是否具有法律效力?

　　案情介紹

　　張華與李勇是好朋友，二人在同一所大學(xué)就讀，且住同一宿舍。2003年2月25日晚，張華拿出一款新的MP3請大家欣賞，并稱(chēng)這是他爸爸從國外帶回來(lái)的。當傳到李勇手中的時(shí)候，李勇頓時(shí)被耳機中優(yōu)美的音樂(lè )打動(dòng)。由于李勇早就想買(mǎi)一部MP3，所以顯得愛(ài)不釋手。張華見(jiàn)此情形，便說(shuō)：“李勇，你喜歡就便宜一點(diǎn)賣(mài)給你吧，你就給1 000元吧，誰(shuí)讓咱們是好朋友呢!"李勇一聽(tīng)，非常高興，因為該產(chǎn)品在國內的商場(chǎng)要賣(mài)接近2 000塊錢(qián)，便欣然答應，并說(shuō)：“錢(qián)過(guò)一陣子再給你吧�！卑雮�(gè)月后，李勇聽(tīng)夠了，覺(jué)著(zhù)MP3也不過(guò)如此，于是找到張華要將MP3還給他，張華一聽(tīng)不高興了：“我不是已經(jīng)賣(mài)給你了嗎?你怎么反悔了?”李勇說(shuō)：“那是咱們在宿舍說(shuō)著(zhù)玩的，不能算數，我只是想借著(zhù)聽(tīng)一聽(tīng)�！睘榇�，兩人產(chǎn)生了爭議，張華堅持要李勇付款。

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