試論合同轉讓的格式

　　篇一：試論合同轉讓

　　內容摘要：

　　[內容摘要] 合同轉讓制度在司法實(shí)踐和經(jīng)濟生活中具有廣泛的實(shí)用性，現行合同法之規定是謂比較完善。債權讓與、債務(wù)承擔、合同權利義務(wù)的概括移轉是合同轉讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規定也有差別。不過(guò)現行合同轉讓制度尚有些不足，我國民法可以引進(jìn)國外先進(jìn)制度使之更加完善。

　　[內容摘要]合同轉讓制度在司法實(shí)踐和經(jīng)濟生活中具有廣泛的實(shí)用性，現行合同法之規定是謂比較完善。債權讓與、債務(wù)承擔、合同權利義務(wù)的概括移轉是合同轉讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規定也有差別。不過(guò)現行合同轉讓制度尚有些不足，我國民法可以引進(jìn)國外先進(jìn)制度使之更加完善。

　　合同轉讓制度在司法實(shí)踐和民事活動(dòng)中被廣泛地加以運用，其實(shí)用性可想而知。包括債權讓與、債務(wù)承擔、合同權利義務(wù)的概括移轉等三大制度構建了完整的合同轉讓制度。

　　一、合同轉讓制度的現狀分析

　　合同轉讓?zhuān)�是指合同權利、義務(wù)的轉讓?zhuān)�亦即當事人一方將合同的權利或義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的現象[1]，也就是說(shuō)由新的債權人代替原債權人，由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人，不過(guò)債的內容保持同一性的一種法律現象。[2]按照所轉讓的內容不同，合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務(wù)的承擔和合同權利義務(wù)的概括移轉三種類(lèi)型，當然，轉讓可以是全部也可以是部分，因為轉讓的內容有所差異，其條件和效力也有所不同。

　　早期羅馬法認為，債是特定主體之間的關(guān)系，債權為連接債權人與債務(wù)人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權讓與，也不可能移轉債務(wù)。但是隨著(zhù)社會(huì )交易活動(dòng)的日趨頻繁，債權不得讓與理論面臨嚴重的挑戰。于是羅馬法便允許以債的更改方式移轉債權，演繹至裁判官法時(shí)，規定債權讓與在讓與人和受讓人之間的讓與行為成立時(shí)，發(fā)生債權讓與的效果，債

　　務(wù)人自接受讓與通知時(shí)受其拘束。[3]債務(wù)承擔制度同樣也經(jīng)歷了由不承認至一定條件下允許的演變歷程，我國民法也承認合同轉讓。

　　合同權利義務(wù)一旦轉讓?zhuān)�就�?huì )在轉讓方與受讓方以及相對人之間發(fā)生一定的法律效力，一方面就轉讓方與受讓方而言，在全部轉讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉讓方的權利，或承擔轉讓方的義務(wù)，或兼而有之，而轉讓方將脫離合同關(guān)系，由受讓方代其位；在部分轉讓的情況下，受讓方與轉讓方或一同成為債權人，或一同成為債務(wù)人。值得一提的是，部分轉讓不可能適用于合同權利義務(wù)的概括移轉，因為概括移轉的兩種主要情形中，無(wú)論是“合同的承受，還是企業(yè)的合并”[4]，都是全部轉讓?zhuān)�由此可�?jiàn)一斑。另一方面就轉讓方與相對人而言，在合同權利義務(wù)轉讓以后，相對人不得再向轉讓人即原合同當事人主張權利，請求履行，而應當向新的合同當事人作出履行。[5]如果相對人仍向轉讓方履行債務(wù)，則不構成合同的履行，更不應使合同終止。

　�。ㄒ唬┪覈鴤鶛嘧屌c立法模式的選擇

　　債權讓與，又稱(chēng)為合同權利的轉讓?zhuān)�是指不改變合同關(guān)系的內容，債權人通過(guò)與第三方簽訂契約的方式將權利部分或全部移轉給第三人享有的現象。其中，合同權利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權人，但應明確各自的份額[6]，是屬于按份共有還是共同共有；合同權利全部出讓的，讓與人退出合同關(guān)系，受讓人取其位而代之，成為新的債權人。但應明確，讓與人負有合同義務(wù)的，并不當然也由受讓人充當合同義務(wù)人[7]，除非是在概括移轉的情形下。

　　債權讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統，具體來(lái)說(shuō)有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區為代表的準物權模式，這種模式承認物權行為的獨立性和無(wú)因性，區分負擔行為和處分行為的邏輯結構。它認為，債權移轉是一種準物權行為，基于當事人之間的合意而發(fā)生權利變動(dòng)的效果，合意一經(jīng)形成，受讓人便取得債權，并發(fā)生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個(gè)受讓人有效地取得債權，而第二個(gè)受讓人即使是善意也不能取得債權，是否通知對債權讓與本身不發(fā)生影響，只是對債務(wù)人的保護產(chǎn)生效力。[8]其二，是以不承認物權行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思表示主義模式，債權移轉根據當事人之間的債權讓與合意發(fā)生效力，效果同準物權模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉發(fā)生效力，也不構成債權讓與的形式要件，是否通知對債權讓與本身不發(fā)生影響。[9]其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構成債權讓與的構成要件，是否通知并不影響債的移轉，相對人之間的協(xié)議不對任何第三方發(fā)生效力，只在相對人之間有效。

　　雖然自由轉讓主義的優(yōu)點(diǎn)頗多，比方說(shuō)簡(jiǎn)便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓勵合同權利的轉讓?zhuān)�加速�?jīng)濟的流轉，[10]也是基于債權的財產(chǎn)性，其可以自由流轉[11]，但對于債務(wù)人的保護不力則是難以避免。按《民法通則》第91條規定，無(wú)論是債權讓與，還是債務(wù)承擔，原則上采取的是債務(wù)人同意主義。又基于債權讓與的性質(zhì)考慮，其讓與的權利是法律賦予債權人享有的自由處分財產(chǎn)權，更何況讓與合同并未加重債務(wù)人負擔，如果一味強調保護債務(wù)人的利益，而推行債務(wù)人同意主義，則是對債權人明顯的不公平。換另外一種角度，如果既體現債權人處分自己權利的意志自由，又兼顧債務(wù)人不因為債權人的隨意處分而遭受損失，那這樣的一種折衷主義是應該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國《合同法》第80條（債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人；未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力）[12]可以說(shuō)是對《民法通則》的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務(wù)人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來(lái)說(shuō)也是對債權人處分自己權利的一種妨礙，或是違背了意思自治的私法原則�！逗贤�法》采取特別規定的形式，既維持了一般法的穩定性，又使通知主義原則化，成為調整經(jīng)濟關(guān)系的一般規則，具有十分重要的意義。

　�。ǘ�）債權讓與合同的效力

　　在德國民法和我國臺灣地區民法上，債權讓與系準物權行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權為生效條件，無(wú)處分權人從事債權讓與，則為無(wú)效。[13]而在我國民法上，債權讓與系事實(shí)行為，為債權讓與合同生效的結果，它是債權讓與合同的效力表現。

　　[14]因此，讓與人需要擁有有效的債權，具有處分該債權的權限，如將之說(shuō)成是債權讓與合同的有效條件就比較準確。

　　1、須存在有效的債權

　　根據《合同法》第79條之規定及其解釋?zhuān)�有效債權的存在，是債權讓與合同的根本前提。以不存在或無(wú)效的債權讓與給他人，或者以消滅的債權讓與給他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權讓與合同無(wú)效，讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失負賠償之責。

　　有效的債權，應該從寬解釋?zhuān)�只要是該債權真�?shí)存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實(shí)現，債權人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權人并不享有處分債務(wù)人之物的權利，他只負權利瑕疵的擔保之責，只要債權是真實(shí)的，就應允許其轉讓。

　　2、被轉讓的債權須具有可轉讓性

　　由于債權轉讓本質(zhì)上是一種交易行為[15]，從鼓勵交易，減少乃至消除財產(chǎn)流轉的障礙，增加社會(huì )財富的角度出發(fā)[16]，應當允許絕大多數合同債權能夠被轉讓。

　　但問(wèn)題總是有另外一面的，因為債權畢竟是特定主體之間發(fā)生的法律關(guān)系，具有一定的人身信賴(lài)色彩，為了尊重這樣的社會(huì )關(guān)系，《合同法》第79條明文規定了三種債權不得轉讓?zhuān)焊鶕�合同性質(zhì)不得轉讓的債權，按照當事人約定不得轉讓的債權，依照法律規定不得轉讓的債權。

　　根據合同性質(zhì)不得轉讓和依照法律規定不得轉讓的債權一般有一定的規律性，本文不在此贅述。按照當事人約定不得轉讓屬于意思自治的范疇，應作符合當事人合意的解釋?zhuān)�但是我國合同法對于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規定。

　　德國民法認定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項規定，即如果當事人是在商業(yè)交易中達成的協(xié)議，則在合同中的禁止讓與條款無(wú)效；日本民法承認其效力，但不得對抗善意第三人；我國臺灣地區民法與日本民法持同樣態(tài)度。根據日本和臺灣地區民法的原則，債權人違反禁止讓與的約定而讓與債權，如果債權讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無(wú)過(guò)失都取得該債權，債務(wù)人無(wú)權對抗善意的受讓人，待債務(wù)履行期限屆至時(shí)，受讓人有權要求債務(wù)人清償。[17]不過(guò)，債權人擅自讓與禁止讓與的債權，違反了合同中的約定條款，理應承擔違約責任。對于受讓人為惡意的債權讓與效力，存在不同的觀(guān)點(diǎn)。其中，債權效果說(shuō)認為，讓與行為仍屬有效，但是債務(wù)人可以依據惡意提出抗辯，主張債權讓與行為無(wú)效；物權效果說(shuō)認為債權人負有不得轉讓的義務(wù)，違反約定之轉讓即為無(wú)效，在這里可以主張無(wú)效的不局限于債務(wù)人，第三人也可以主張債權讓與行為無(wú)效，并且這種無(wú)效不僅是指債權讓與對于債務(wù)人無(wú)效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無(wú)效[18]，原因在于受讓人明知該轉讓行為屬于禁止之列而為之，那么當事人之間的合意不具備合法之因素，故而準物權行為無(wú)效，不過(guò)，債務(wù)人事后承認該轉讓行為時(shí)，則可使之有效。[19]

　　按照崔建遠教授的觀(guān)點(diǎn)，認為“禁止債權讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”[20]，因為這區分了法律禁止債權讓與和當事人約定禁止債權讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產(chǎn)權的流通性、意思自治、交易安全幾項價(jià)值，區分了當事人的不同主觀(guān)心理狀態(tài)，值得我國借鑒�？偨Y德國民法理論，并且對其作適宜的改進(jìn)，筆者以為可以形成以下規則：其一，在受讓人為善意時(shí)，債權讓與合同有效，即債權人與債務(wù)人之間關(guān)于禁止轉讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務(wù)履行期限屆至時(shí)，受讓人可以請求債務(wù)人清償，不過(guò)債務(wù)人可以向債權人追究違約責任。其二，在受讓人為惡意的場(chǎng)合，如果債務(wù)人不提出抗辯，債權人與受讓人之間的轉讓合同有效；如果債務(wù)人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權讓與合同無(wú)效，應當維護債務(wù)人的利益，對其主張予以支持。

　�。ㄈ�）并存的債務(wù)承擔之探討

　　按照債務(wù)人是否免責為標準，可以將債務(wù)承擔分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔兩類(lèi)。[21]前者即為債務(wù)人全部移轉債務(wù)的情況，債務(wù)人退出合同關(guān)系，不再承擔合同債務(wù)；后者即為債務(wù)人部分移轉債務(wù)的情形，由第三人加入債權債務(wù)關(guān)系，和原債務(wù)人共同成為債務(wù)人，承擔合同義務(wù)之履行。通常情況所指之債務(wù)承擔即為免責的債務(wù)承擔，在此不再贅述，我們主要探討一下債務(wù)并存。

　　并存的債務(wù)承擔是在以原已有效存在的債務(wù)為前提的，這時(shí)的債務(wù)僅限于原來(lái)的范圍，債務(wù)參加人和債務(wù)人不會(huì )因債務(wù)承擔而增加或減少原先應負之債務(wù)范圍，其實(shí)此時(shí)的債務(wù)參加人和原債務(wù)人可以視為新債務(wù)人這一個(gè)主體來(lái)考慮，那就相當于沒(méi)有發(fā)生債務(wù)承擔，而只是在參加人和原債務(wù)人之間來(lái)重新劃分債務(wù)。對于按份承擔債務(wù)的情況，應當經(jīng)債權人同意

　　[22]，因為很有可能債務(wù)參加人不具備償債的能力，債權人會(huì )因此而承擔不必要之風(fēng)險，根據民法之等價(jià)原理，債權人不可能同意不具備資質(zhì)之第三人來(lái)履約；對于連帶債務(wù)的情況下，《合同法》84條規定“應當經(jīng)債權人同意”，筆者認為不應適用。因為第三人作為連帶債務(wù)人加入合同關(guān)系，對于債權人來(lái)說(shuō)，對他的權利保護就多了一層保障，有益無(wú)害，他可以向參加人主張，也可以向債務(wù)人主張履約，債務(wù)人并未退出債權債務(wù)關(guān)系，此為其一；如果參加人是債權人的債權人，那么在兩個(gè)債務(wù)的履行期限屆至之際，可以主張抵銷(xiāo)，這樣做可以方便交易、降低成本，滿(mǎn)足當事人各方最大利益的追求，促進(jìn)債權的快速流轉，加速資本周轉，此為其二（這也是合同法調整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的立法初衷）[23]；如果由“應當經(jīng)債權人同意”改為“須通知債權人”，那么既可以使債權人債權得到實(shí)現，也可以減少因為第三人加入債權債務(wù)關(guān)系而帶來(lái)的糾紛，此為其三。不過(guò)有學(xué)者認為，如若第三人加入債務(wù)關(guān)系成為債務(wù)人，未經(jīng)債權人同意，那么第三人只能作為債務(wù)人的履行輔助人而不能作為債務(wù)人存在。[24]筆者對此不敢茍同，畢竟債務(wù)并存和第三人代為履行存在著(zhù)明顯的區別，對于前者，債權人可以主動(dòng)要求第三人履行合同義務(wù)，如果第三人加以拒絕，那么債權人有權采取法律救濟措施；而在于后者，第三人作為債務(wù)人的履行輔助人則是第三人主動(dòng)參加的，債權人沒(méi)有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權人也無(wú)權強制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關(guān)系約束，第三人并未事先允諾要替債務(wù)人履約。

　　按照《合同法》85條之規定，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權人的抗辯。[25]這一點(diǎn)對于免責的債務(wù)承擔，還是并存的債務(wù)承擔都應適用。產(chǎn)生債務(wù)的合同存在無(wú)效原因，第三人作為新債務(wù)人，可以向債權人主張移轉債務(wù)的不存在[26]；債務(wù)履行期限尚未屆滿(mǎn)的，新債務(wù)人對于債權人的履行請求也可以抗辯[27]；此外，在雙務(wù)合同中，也可以主張同時(shí)履行抗辯權。

　�。ㄋ模�權利義務(wù)概括移轉的效果

　　合同權利義務(wù)的概括移轉，又稱(chēng)為合同債權債務(wù)的概括轉讓?zhuān)�是指合同當事人一方將合同權利義務(wù)一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些權利義務(wù)的法律現象。合同權利義務(wù)的概括移轉，既可以是由協(xié)議為之，此時(shí)合同當事人一方須經(jīng)對方同意，目的在于保護相對方的利益不受損；也可以由法律加以規定，這主要體現在企業(yè)的合并和分立中。

　　依據我國《合同法》第88條規定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將在合同中的權利和義務(wù)一并轉讓給第三人�！盵28]在這里，當事人雙方的合意是構成合同轉讓的必要條件，學(xué)術(shù)界對合同相對人的同意存在著(zhù)兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為債務(wù)人同意是合同權利轉讓的成立要件，因為概括移轉在性質(zhì)上為多方法律行為，自然合同的另一方當事人也是概括移轉的當事人之一，合同既然是自由意志的體現，如果未經(jīng)相對方同意，就不能體現出契約之本質(zhì)。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，相對人同意并不是概括轉讓合同成立的要件，而是概括轉讓對債務(wù)人生效的條件[29]，概括轉讓涉及兩種不同的法律關(guān)系，即轉讓合同關(guān)系和債權人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，但是就轉讓合同關(guān)系而言，僅在轉讓人和第三人之間發(fā)生效力，相對人并非合同當事人，因此轉讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構成要件；再則，從合同性質(zhì)上來(lái)講，相對人同意是法律為了保護相對人利益而設立的規則[30]，因為在概括轉讓中，他同樣也是債權人，如果讓與人轉讓合同權利義務(wù)未經(jīng)得他的同意，則這樣的轉讓對他不產(chǎn)生效力，相對人可以依照原合同向讓與人或主張權利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入合同關(guān)系，如果向其主張權利，請求履行其債務(wù)，相對人則有權予以拒絕�？梢�(jiàn)，要想取得概括轉讓預計之效果，相對人的同意是不可或缺的`（這不包括法定情形）。

　　二、合同轉讓的制度解構

　�。ㄒ唬﹤鶛嘧屌c制度的法律解構

　　債權讓與，債權讓與合同（基礎行為）和產(chǎn)生債權的行為之間的關(guān)系重要而復雜，為便于了解，我們不妨先舉一個(gè)例子。甲公司（某房地產(chǎn)投資企業(yè)）與開(kāi)發(fā)商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價(jià)款約為1600萬(wàn)元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產(chǎn)投資企業(yè)）簽訂轉讓商品房請求權的合同，并于當日把書(shū)面通知送達給乙。在本案中，甲和丙之間的轉讓商品房請求權的合同，實(shí)際上是甲將商品房的請求權出賣(mài)給了丙，丙將向甲支付1600萬(wàn)元。其中，甲公司和開(kāi)發(fā)商之間的買(mǎi)賣(mài)合同是產(chǎn)生債權的行為；甲和丙之間的商品房請求權轉讓合同是基礎行為，也稱(chēng)為債權讓與合同；商品房請求權于2003年8月7日讓與給了丙，是債權讓與。在這里，買(mǎi)賣(mài)商品房的合同提供轉讓商品房請求權的標的物，轉讓商品房請求權的合同是商品房請求權讓與的原因行為，請求權讓與系轉讓合同生效的結果（相當于有體物買(mǎi)賣(mài)合同履行的結果）。

　�。ǘ�）債務(wù)承擔制度的法律解構債務(wù)承擔，又稱(chēng)為合同權利義務(wù)的移轉，即在維持債的內容的同一性的前提下，債權人或者債務(wù)人通過(guò)與第三人簽訂協(xié)議的方式，將債務(wù)全部或部分移轉給第三人的法律現象。當合同義務(wù)部分移轉時(shí)，債務(wù)人與承擔人共同承擔合同義務(wù)履行責任；而當合同義務(wù)全部轉讓時(shí)，由承擔人負擔合同義務(wù)之履行，債務(wù)人退出合同關(guān)系，但此時(shí)原本由債務(wù)人享有之權利并不因此消滅。[31]

　　債務(wù)承擔，債務(wù)承擔合同，產(chǎn)生債務(wù)的合同關(guān)系比較復雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以說(shuō)明。甲與乙簽訂一個(gè)買(mǎi)賣(mài)電腦的合同，約定由乙交付一臺賽揚處理器的dell牌電腦，標的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務(wù)承擔合同，由丙承受交付一臺符合條件電腦的債務(wù)。在本案中，丙取得債務(wù)叫做債務(wù)承擔；乙與丙簽訂的移轉合同債務(wù)的合同是債務(wù)承擔合同；甲乙之間簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，是產(chǎn)生債務(wù)的合同。上述關(guān)系，可以比較直觀(guān)地由下圖

　　篇二：淺談企業(yè)間合同轉讓的風(fēng)險防范

　　合同在履行過(guò)程中可能會(huì )因為某種原因需要進(jìn)行主體的變更，合同的權利義務(wù)（債權債務(wù)）轉讓給第三人。合同主體發(fā)生變更后，第三方的信用程度和履約能力對合同一方來(lái)說(shuō)存在未知的風(fēng)險，例如合同履行過(guò)程中的債權轉讓?zhuān)�轉讓人只需通知債務(wù)人即可，債務(wù)人對受讓人的情況可能并不了解；“通知”與“同意”未達到法律認可的效果等諸如此類(lèi)的法律風(fēng)險在現實(shí)操作中往往都被企業(yè)之間簡(jiǎn)單的信任所遮蓋。所以，本文主要從合同轉讓的法律規定出發(fā)分析特殊關(guān)系企業(yè)間的合同轉讓?zhuān)�重點(diǎn)提示企業(yè)間合同轉讓的法律風(fēng)險防范。

　　所謂合同轉讓?zhuān)�是指在合同的內容和客體保持不變的情況下，將合同由原來(lái)的主體轉移給別的主體的一種法律行為。也就是說(shuō)合同轉讓?zhuān)�即合同主體的變更，是指合同一方當事人將合同的全部或部分權利義務(wù)轉讓給第三人，而原合同的內容及客體并不變更。

　　合同的轉讓根據轉讓的對象不同，可分為合同權利的轉讓、合同義務(wù)的轉讓和權利義務(wù)的一并轉讓三種情形。根據轉讓程度，可分為全部轉讓與部分轉讓。由于合同是債最主要的發(fā)生根據，因此，合同轉化又分成債權轉讓和債務(wù)承擔，前者即由原債權人將債權轉讓給新債權人，從而使新債權人代替原債權人，后者即由新債務(wù)人代替原債務(wù)人負擔債務(wù)。這兩種情況，債權人和債務(wù)人都發(fā)生了變化，債的內容卻保持同一性。

　　一、合同轉讓的法定條件

　　合同轉讓?zhuān)瑹o(wú)論是債權讓與還是債務(wù)承擔或是合同債權債務(wù)的概括轉移，都直接關(guān)系到原合同當事人和受讓的利益，就現時(shí)法律法規而言，合同轉讓須符合的一定條件：

　�。ㄒ唬╉氂泻戏ㄓ行У膫鶛鄠鶆�(wù)存在。

　　根據《合同法》第79條之規定及其解釋?zhuān)�有效債權的存在，是債權讓與合同的根本前提。如果轉讓人讓與的債權債務(wù)為非法、無(wú)效或不存在，顯然是一種給付不能，合同轉讓即不能生效。因為任何人不可能將自己非法的、沒(méi)有的債權債務(wù)再轉讓給別人。受讓人因此而受到的損失，有權要求讓與人進(jìn)行賠償。

　　只要是該債權真實(shí)存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實(shí)現，債權人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權人并不享有處分債務(wù)人之物的權利，其只負權利瑕疵的擔保之責，只要債權是真實(shí)的，就應允許其轉讓。

　�。ǘ�）債權債務(wù)具有可轉讓性。

　　我國《合同法》第79條、第84條采用列舉的方法對此做出明確規定。依合同性質(zhì)、當事人的約定或者法律的規定不得轉讓的債權債務(wù)，通常包括：以特定身份為基礎的債權債務(wù)，如退休金的受領(lǐng)權；以特定債權人為基礎的債權債務(wù)，如以特定人提供勞務(wù)為標的的債權；基于債權人與債務(wù)人特殊信任為基礎的債權債務(wù)，如演出合同等等。依當事人約定不得轉讓的債權債務(wù)，是指合同當事人在訂立合同的同時(shí)已經(jīng)明確約定該合同不能轉讓的，合同不能轉讓。法律規定不能轉讓的合同，屬于法律的強制性規定，也不得轉讓。

　�。ㄈ�）須當事人之間達成合意。

　　從合同轉讓就是對合同主體進(jìn)行變更的行為來(lái)說(shuō)，合同轉讓的雙方必須合意。我國的《民法通則》第91條對此作了原則性的規定：“合同一方將合同的權利、義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的應當取得合同另一方同意”。而合同法則區別不同情形做出了具體規定。即：合同權利（債權）轉讓?zhuān)喉毻ㄖ獋鶆?wù)人始發(fā)生效力；合同義務(wù)（債務(wù)）轉讓?zhuān)喉毥?jīng)債權

　　人同意方能生效；當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利（債權）和義務(wù)（債務(wù)）一并轉讓給第三人。

　�。ㄋ模┖贤�轉讓人須有債權債務(wù)處分能力。

　　合同轉讓還應當具有處分該債權債務(wù)的行為能力，尤其是在限制民事行為能力人作為債權人的情況下，更應注意。

　�。ㄎ澹┖贤瑱嗬�、義務(wù)的轉讓不得損害國家、集體、社會(huì )的利益，不能損害其他人的權益。對合同外他方利益原則上也不應有損害，若造成損害，要負賠償責任。

　　二、母子公司及總分公司之間的合同“轉讓”

　�。ㄒ唬┠腹�司與子公司之間的主體變更

　　子公司在法律上與母公司是相互獨立的，雖在經(jīng)濟上又與母公司存在著(zhù)被控制與控制的關(guān)系，但在法律上，子公司是獨立的法人。子公司的獨立性主要表現在：擁有獨立的名稱(chēng)和公司章程；具有獨立的組織機構；擁有獨立的財產(chǎn)，能夠自負盈虧，獨立核算；以自己的名義進(jìn)行各類(lèi)民事經(jīng)濟活動(dòng)；獨立承擔公司行為所帶來(lái)的一切后果與責任。

　　所以，若子公司與某一公司簽訂合同，現子公司欲將合同轉讓給母公司，即合同一方主體改為母公司，則算“轉讓”，且轉讓生效期自原合同簽訂之日起執行，并遵循合同權利（債權）轉讓的，須通知債務(wù)人始發(fā)生效力；合同義務(wù)（債務(wù)）轉讓的，須經(jīng)債權人同意方能生效。

　�。ǘ�）總公司與分公司之間的主體變更

　　分公司雖不具有法人資格，不是獨立法人，但從工商登記法規和合同法的角度，分公司有經(jīng)營(yíng)權利，可以以自己的名義對外作為民事主體簽訂合同，必須在其權限范圍內簽訂合同，權利義務(wù)由分公司有能力的先承擔，不能承擔部分由總公司承擔。但其他重大的股權融資合同分公司是無(wú)權簽定的。如果分公司所簽訂的合同條款明確要由總公司參與履行，這種情況下如果沒(méi)有總公司的授權或總公司未與履行該合同，則效力待定，法律責任可能不應由總公司承擔。

　　那么，當分公司在將其原合同主體變更為總公司時(shí)，就不屬于法律意義上的合同轉讓?zhuān)�總公司仍有權合法地將合同內容交由分公司履行，這僅屬于內部安排，對外而言，合同權利義務(wù)的最終享有者及承擔者仍是具有獨立法人資格的總公司。

　　三、合同轉讓的風(fēng)險防范措施

　　除了應注意一般合同主體是否適格外，應重點(diǎn)了解新合同主體的履約能力、信用等信息，同時(shí)注意達成合同轉讓法律效力的形式具備條件，具體措施如下：

　�。ㄒ唬┻M(jìn)行盡職（資信）調查

　　企業(yè)可以制定合同主體資信調查制度，做好新合同相對人的盡職（資信）調查，建立信用等級評價(jià)，客戶(hù)登記制度，具體內容包括：

　　1、合同履行能力

　　財產(chǎn)狀況的調查：注冊資金、實(shí)有資本、其他形式的財產(chǎn)，此項調查可依據資產(chǎn)負債表、損益表和金融機構出具的信用證明；生產(chǎn)能力的調查：廠(chǎng)房、設備、原材料、生產(chǎn)規模、技術(shù)水平、交貨能力；經(jīng)營(yíng)能力的調查：經(jīng)營(yíng)金額、銷(xiāo)售渠道、市場(chǎng)競爭能力的強弱。

　　2、合同履行信用

　　經(jīng)營(yíng)歷史、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)、客戶(hù)的評價(jià)、與金融機構、政府間的關(guān)系。調查的方式和渠道包括： 官方渠道；注冊、變更、年檢材料，納稅申報表，審計報告；委托金融機構或資信調查機構：有付款和貿易；直接向對方了解：談判記錄、函電、洽談會(huì )。

　　根據調查結果進(jìn)行登記，對合作關(guān)系良好，在合同履行過(guò)程中互相支持的相對人建立誠信客戶(hù)名冊，對信譽(yù)差、履約能力低、雙方曾發(fā)生過(guò)矛盾甚至訴訟的，在企業(yè)內部進(jìn)行公布警示，與之發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)嚴加防范。

　　對已經(jīng)簽訂合同的，為減少相對方履約能力降低給當事人帶來(lái)的風(fēng)險，我國《合同法》第六十八條和第六十九條的不安抗辯權制度對此做出了規定，當當事人發(fā)現對方經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化；轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形等情形時(shí)，可以中止履行合同，如果對方在合理期限內不能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，合同當事人還可以解除合同。

　�。ǘ�）完善合同轉讓的形式效力

　　根據法律對合同轉讓須當事人之間達成合意的相關(guān)規定，合同權利（債權）轉讓的，須通知債務(wù)人始發(fā)生效力；合同義務(wù)（債務(wù)）轉讓的，須經(jīng)債權人同意方能生效。從書(shū)面意思上很容易理解，但實(shí)踐中往往存在未實(shí)際合法有效地“通知”或“經(jīng)對方同意”。

　　尤其是在通知債務(wù)人方面，轉讓合同的主體一方通常只是口頭通知，或者隨便往債務(wù)人的一個(gè)地址寄發(fā)了通知，若原合同雙方在合同轉讓事宜上因不合而進(jìn)入訴訟，當對方事后不予認可收到通知的或未對有效通信地址寄發(fā)書(shū)面通知時(shí)，會(huì )致無(wú)法認定是否已送達相關(guān)通知，則通知義務(wù)方將極大可能地須承擔敗訴的風(fēng)險。所以，在原合同簽訂時(shí)應包含雙方合法有效的通信地址的確認條款，同時(shí)約定若變更合同所提供地址的必須及時(shí)書(shū)面告知，否則原約定地址仍有效。如此一來(lái)，只需向約定之有效地址寄發(fā)書(shū)面通知，同時(shí)保存快遞郵件單就可鎖定“通知”環(huán)節的風(fēng)險。

　　相應地，因法律對合同義務(wù)（債務(wù)）的轉讓的要求較高，故企業(yè)間的常規保險操作就是簽訂三方協(xié)議，三方書(shū)面蓋章確認知曉并同意合同一方僅將義務(wù)或權利義務(wù)一并轉讓給第三方，實(shí)現合同的轉讓。當然，在協(xié)議條款的設計上須注意避免出現法律明文禁止的約定內容。

　　篇三：根據《合同法》關(guān)于合同變更和轉讓的說(shuō)法正確的是( ) A.合同變更包括

　　一、整體解讀

　　試卷緊扣教材和考試說(shuō)明，從考生熟悉的基礎知識入手，多角度、多層次地考查了學(xué)生的數學(xué)理性思維能力及對數學(xué)本質(zhì)的理解能力，立足基礎，先易后難，難易適中，強調應用，不偏不怪，達到了“考基礎、考能力、考素質(zhì)”的目標。試卷所涉及的知識內容都在考試大綱的范圍內，幾乎覆蓋了高中所學(xué)知識的全部重要內容，體現了“重點(diǎn)知識重點(diǎn)考查”的原則。

　　1．回歸教材，注重基礎

　　試卷遵循了考查基礎知識為主體的原則，尤其是考試說(shuō)明中的大部分知識點(diǎn)均有涉及，其中應用題與抗戰勝利70周年為背景，把愛(ài)國主義教育滲透到試題當中，使學(xué)生感受到了數學(xué)的育才價(jià)值，所有這些題目的設計都回歸教材和中學(xué)教學(xué)實(shí)際，操作性強。

　　2．適當設置題目難度與區分度

　　選擇題第12題和填空題第16題以及解答題的第21題，都是綜合性問(wèn)題，難度較大，學(xué)生不僅要有較強的分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力，以及扎實(shí)深厚的數學(xué)基本功，而且還要掌握必須的數學(xué)思想與方法，否則在有限的時(shí)間內，很難完成。

　　3．布局合理，考查全面，著(zhù)重數學(xué)方法和數學(xué)思想的考察

　　在選擇題，填空題，解答題和三選一問(wèn)題中，試卷均對高中數學(xué)中的重點(diǎn)內容進(jìn)行了反復考查。包括函數，三角函數，數列、立體幾何、概率統計、解析幾何、導數等幾大版塊問(wèn)題。這些問(wèn)題都是以知識為載體，立意于能力，讓數學(xué)思想方法和數學(xué)思維方式貫穿于整個(gè)試題的解答過(guò)程之中。

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